RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 1.092/2012, de 29 de Janeiro de 2013

ICMS - Substituição tributária - Materiais de construção - Isenção do artigo 55 do Anexo II do RICMS/2000

I. Inaplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313 do RICMS/2000 na aquisição de mercadorias por estabelecimento paulista (substituído tributário) que promoverá saída subseqüente ao amparo da isenção de que trata o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 desde que adquira as mercadorias direto do fabricante (substituto tributário), com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000.

1. A Consulente, comércio varejista de materiais de construção em geral, informa que adquire mercadorias com o ICMS já retido por substituição tributária e que suas “vendas são única e exclusivamente para órgãos públicos”.

2. Em seguida, após citar a determinação do artigo 55 do Anexo II do RICMS/2000 de que a isenção ali prevista não se aplica às operações com bens ou mercadorias que tenham sido recebidas com o imposto retido por substituição tributária, afirma que em seu entendimento, de acordo com a disposição do artigo 264, inciso II do RICMS/2000, “se o fabricante não retiver o ICMS nas vendas para nossa empresa, estamos amparados pela isenção prevista no artigo 55 do anexo I do RICMS/2000 bem como no artigo 264, II, do título II do RICMS/2000”.

3. Questiona sobre a legitimidade de seu entendimento.

4. Inicialmente, vejamos o que prevê o inciso II do artigo 264 e o artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta): (grifo nosso)
(...)
II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)
(...)”

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)
§ 1º - O disposto neste artigo:
1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;
2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;
(...)”

5. O disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subseqüente amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

6. Ou seja, no caso em questão, tal disposição é aplicável quando a Consulente, substituída tributária, adquirir mercadorias diretamente com o substituto tributário, ou seja, o fabricante/importador das mercadorias em questão, e houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários (isenção ou não incidência do ICMS) na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário.

7. Caso a Consulente adquira mercadorias de atacadistas ou outros contribuintes que já tenham recebido a mercadoria com o imposto retido por antecipação do substituto tributário, não é aplicável a disposição do artigo 264, II do RICMS/2000 e, tampouco, a Consulente poderá aplicar a isenção prevista no artigo 55 do Anexo II do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.