RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 106/2010, DE 31 DE MARÇO DE 2011

ICMS - Enquadramento na CNAE - Compete ao Posto Fiscal a que estiver vinculado o estabelecimento à análise e atribuição do respectivo código, com base em declaração do próprio contribuinte (artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 3º da Portaria CAT 40/2000).

1. A Consulente, com CNAE principal referente à "fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente", informa ser uma empresa que "realiza a atividade de industrialização para terceiros [...], portanto o ICMS é diferido (Art. 402 a 410 do RICMS/00)" e que "depois de várias consultas no CONCLA, não encontrou um CNAE que trouxesse a descrição da atividade como ‘serviço de industrialização para terceiros’ [...] somente há a descrição como a atividade de ‘industrialização para terceiros’".

1.1 Relata ainda que "o CNAE atribuído à empresa chamou a atenção da fiscalização do Estado quanto à questão do lCMS: - Como uma indústria não recolhe lCMS? Se a empresa possui um CNAE de indústria e presta serviços, deveria possuir um CNAE que traduzisse a atividade de serviço’".

2. Sendo assim, indaga "sobre qual seria o CNAE correto a ser atribuído à atividade de industrialização para terceiros e moagem de produtos minerais fundentes".

3. De início, registre-se que o código da CNAE deve refletir a atividade preponderante do estabelecimento, o que não impede que as outras atividades também tenham o devido registro do seu código na Declaração Cadastral (DECA), como atividades secundárias, desde que efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

4. O artigo 29 do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000) estabelece:

"Artigo 29 - A atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei 6.374/89, art. 17, I, na redação da Lei 12.294/06).

§ 1º - O código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda, com base em declaração do contribuinte, quando:

1 - da inscrição inicial;

2 - ocorrerem alterações em sua atividade econômica;

3 - exigido pela Secretaria da Fazenda.

§ 2º - Na hipótese do item 2 do §1º, a comunicação deverá ser efetuada até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do fato.

§ 3º - A Secretaria da Fazenda poderá, sem prejuízo da aplicação de eventual penalidade, alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento, quando constatar divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento."

4.1. Conforme o §1º da norma transcrita, o código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda, sendo que essa atribuição é de competência do Posto Fiscal a que estiver vinculada a Consulente.

4.2. Contudo, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo, a CNAE poderá ser alterada pela Secretaria da Fazenda quando for constatada divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento (vide também Portaria CAT nº 40/2000 alterada pela de nº 92/2000).

5. A título informativo, informamos que de acordo com o subitem "1.8.1.3 Terceirização de partes do processo de produção" da versão 2.0 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/classificacoes/cnae2.0/cnae2.0.pdf), quando "a unidade contratante subcontrata terceiros para a execução de uma parte do processo de produção", "a unidade contratante deve ser classificada como se estivesse executando o processo de produção completo, e a unidade contratada, de acordo com a parte do processo de produção que está executando".

5.1. Deste modo, em princípio, o fato de a Consulente "realizar a atividade de industrialização para terceiros" não eliminaria sua obrigação de informar em seus códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE a atividade do processo produtivo que executa para terceiros.

6. Por fim, quanto à questão de "como uma indústria não recolhe lCMS?" (subitem 1.1 desta resposta) esta consultoria abstém-se de qualquer análise, considerando que nenhum elemento referente à matéria de fato (descrição dos produtos e etapas desenvolvidas pela Consulente, sob encomenda) foi trazido pela consulta a esse respeito. Contudo, vale lembrar que mesmo que se trate da hipótese de diferimento, constante a Portaria 22/2007 (artigo 1º), o ICMS incidirá, seguindo as regras normais previstas para a respectiva incidência, sobre os produtos empregados pelo industrializador, no processo de industrialização (artigos 402, §§ 2º e 3º, e 404, incisos I, "b", e II, do RICMS/2000), devendo ser considerado inclusive os referentes à energia elétrica.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.