RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 105, de 24 de Maio de 2012

ICMS - Benefícios fiscais relativos a operações de circulação de mercadorias devem ser concedidos por convênios, nos termos da Lei Complementar federal nº 24/1975 - O crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem (Comunicado CAT-36/2004).

1. A Consulente, cuja atividade é a "industrialização e venda de subprodutos bovinos no mercado interno externo", informa que "compra, industrializa e vende todos os produtos abaixo listados":

2. Relata que, por vezes, adquire tais produtos de outras unidades da Federação, creditando-se do ICMS destacado nas respectivas notas fiscais, e que gera crédito acumulado do imposto, em virtude de suas atividades de exportação, nos termos do artigo 71 do RICMS/2000.

3. Reproduz o "caput" e o inciso II do artigo 18 da Portaria CAT-26/2010. Apresenta situação na qual a Consulente adquire produtos de fornecedores situados em outras unidades da Federação (especialmente em Santa Catarina) que "destacam o ICMS em Nota Fiscal e cobram na consulente, mas que tenham benefício (redução de base de cálculo, isenção, crédito, etc.)", e indaga:

3.1 "Nessas aquisições, desde que respeitado o limite de 7% estabelecido pela Cláusula Primeira do Convênio CONFAZ ICMS 89/05, a consulente poderá se creditar do valor do imposto (7%) para efeitos de gerar e apropriar o crédito do ICMS decorrente das operações de exportação? (arts. 61 a 78 do RICMS/2000)";

3.2 "Qual é o meio de comprovação exigido pelo art. 18, inciso II, da Portaria CAT-26 de 12.02.2010, de tal forma que a consulente possa gerar e apropriar o crédito acumulado de ICMS de maneira segura?".

4. Preliminarmente, destacamos que a Consulente relata que "compra, industrializa e vende todos os produtos" que relaciona, não discriminando quais os produtos que efetivamente adquire para uso como insumos e quais as mercadorias objeto de suas operações de saída, e a que processo industrial submete os produtos adquiridos. Note-se que, conforme informado na Declaração Cadastral da Consulente, uma de suas atividades secundárias é o "comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados" (CNAE 46.34-6/01).

5. Nesse sentido, cumpre destacar, em relação às saídas internas da Consulente, que o § 1º do artigo 144 do RICMS/2000 dispõe que "não se exigirá o estorno do crédito do imposto correspondente à entrada de gado bovino ou suíno em pé, relacionada à isenção prevista neste artigo" (Grifos nossos). Orientamos, ainda, que seja observado o disposto no Comunicado CAT - 37/09, que esclarece sobre o direito de crédito nas operações com carne e demais produtos comestíveis ali relacionados. Saliente-se, assim, que não nos manifestaremos sobre os créditos da Consulente, nem tampouco sobre a regularidade da geração e apropriação, pela Consulente, do crédito acumulado do imposto, em conformidade com o disposto nos artigos 71 a 72-D do RICMS/2000.

6. Feita essa ressalva, observamos que a Consulente apresenta situação na qual seus fornecedores, situados em outras unidades da Federação, "destacam o ICMS em Nota Fiscal e cobram na consulente, mas que tenham benefício (redução de base de cálculo, isenção, crédito, etc.)", mas não informa se tais benefícios estão autorizados por convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

7. Em relação a essa matéria, destacamos que os benefícios fiscais relativos a operações de circulação de mercadorias devem ser concedidos nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, conforme dispõe a Lei Complementar federal nº 24/1975. O Comunicado CAT-36/2004, com base no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989, esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem. Registre-se, ainda, que a Lei Complementar nº 24/1975 prevê que a não observância das regras ali consagradas, segundo o seu artigo 8º, inciso I, "acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente".

8. Assim, respondendo objetivamente à primeira indagação da Consulente, a mera existência do Convênio ICMS-89/2005, que estabelece a redução na base de cálculo do ICMS "de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento) do valor das operações, nas saídas interestaduais de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suínos", por si, não autoriza a Consulente a se creditar do imposto em percentual correspondente a 7% do valor da operação. Conforme informado no item 7 acima, no caso de o fornecedor da mercadoria, estabelecido em outro estado, se beneficiar de incentivo fiscal concedido em desacordo com o que preceitua a Lei Complementar nº 24/1975, o crédito, quando admitido, somente o será até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

9. Quanto à segunda indagação da Consulente, relativa à comprovação de que trata o inciso II do artigo 18 da Portaria CAT-26/2010, observamos que caberá à fiscalização a análise dos documentos apresentados, tais como declaração do fornecedor da Consulente, outros documentos por aquele fornecidos, e demais meios de prova em direito admitidos, que permitam verificar a existência ou não de benefício concedido em outro Estado em desacordo com a legislação de regência do imposto. Adicionalmente, aconselha-se a Consulente a consultar a legislação do ICMS do(s) estado(s) onde está(ão) situado(s) seus fornecedores, a fim de obter mais informações quanto à eventual existência de benefício fiscal concedido sem amparo em convênio.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.