Ementa

ICMS – Industrialização por conta de terceiro – Incidência do ICMS e não do ISSQN.

I. A atividade de confecção de peças de vestuário com matéria-prima enviada pelo autor de encomenda se caracteriza como industrialização na modalidade “transformação”, nos moldes previstos no artigo 4º, I, “a” do RICMS/2000, e, portanto, está sujeita à incidência do ICMS.

II. As regras relativas à industrialização por conta de terceiro (artigo 402 e seguintes do RICMS/2000) aplicam-se aos estabelecimentos industrializadores optantes pelo Simples Nacional (Decisão Normativa CAT-13/2009).

Relato

1. A Consulente, cuja atividade, de acordo com a sua CNAE, é “Confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida” (14.12-6/01), optante pelo regime de apuração do Simples Nacional, relata que recebe de seus diversos clientes (autores da encomenda), com o CFOP 5.901, as matérias-primas (tecidos), que são submetidas ao processo produtivo (confecção) consistente no corte e na costura em máquinas elétricas.

2. Considerando o processo produtivo efetuado e que as mercadorias confeccionadas serão objeto de venda posterior por parte do encomendante, indaga: “A operação fiscal em questão deverá ser tributada por qual ente: estadual ou municipal?”

Interpretação

3. Preliminarmente, tendo em vista que a Consulente relata que o seu cliente (encomendante) lhe envia matéria-prima para que sejam confeccionadas peças de vestuário, as quais serão posteriormente vendidas pelo encomendante, informamos que a atividade desenvolvida pela consulente se caracteriza como industrialização na modalidade “transformação”, nos moldes previstos no artigo 4º, I, “a” do RICMS/2000.

“Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);” (g.n.)

4. Pelo relato, verificamos que a atividade da Consulente adapta-se à definição da letra “a”, inciso I, do artigo 4º, pois a matéria-prima é submetida à operação que modifica a sua natureza, resultando em produto novo e que será direcionado para o consumo. Este produto, em seguida, é enviado para o encomendante que realizará a etapa de comercialização, e assim a Consulente não presta serviço para usuário ou consumidor final.

5. Portanto, em termos da mão de obra empregada pela Consulente estamos diante da incidência do ICMS, porque foi aplicada em um processo de industrialização (transformação).

6. Como destacado, em respostas anteriores referentes a dúvidas quanto à incidência do ICMS ou do ISSQN por esta Consultoria Tributária, reproduzimos os seguintes tópicos:

7. Nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os Municípios detêm competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Ou seja, a incidência do imposto municipal alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS (“não compreendidos no artigo 155, II”), e desde que definidos em lei complementar.

8. Registre-se que, pelo relato, está claro que a Consulente não presta um serviço para usuário ou consumidor final, mas realiza industrialização em mercadorias de contribuinte do ICMS, por conta e ordem deste, que comercializará o produto resultante do processo de industrialização da Consulente.

9. Logo, no caso, incide o ICMS sobre as mercadorias objeto de industrialização, e que são destinadas a posterior operação de comercialização pelo encomendante..

10. Ressalte-se que o fato de a Consulente ser optante do Simples Nacional não impede a aplicação do disposto na Portaria CAT 22/2007 e dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, ao proceder como industrializador por conta de terceiro (encomendante enquadrado no RPA), devendo, nesse caso, observar a Decisão Normativa CAT nº 13/2009, transcrita a seguir:

“ICMS - Empresa optante pelo Simples Nacional industrializa mercadorias sob encomenda de contribuinte paulista - Aplicabilidade da suspensão prevista no artigo 402 do RICMS/2000 e do diferimento previsto na Portaria CAT-22/2007.

(...)

1. Contribuinte do ICMS, optante pelo Simples Nacional, que efetua industrialização mediante encomenda, recebendo todos os insumos do encomendante e não acrescentando nenhum outro material no processo industrial, questiona como deve ser a tributação das operações relacionadas à industrialização para terceiros.

2. Acerca da industrialização por conta de terceiro:

a) o “caput” do artigo 402 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) prevê que o lançamento do imposto incidente na saída de mercadoria com destino a outro estabelecimento ou a trabalhador autônomo ou avulso que prestar serviço pessoal, para industrialização, fica suspenso até o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, o autor da encomenda promover a subsequente saída desses mesmos produtos;

b) a Portaria CAT-22/2007, de 8 de março de 2007, a qual concede regime especial à remessa de mercadoria para industrialização, em relação ao imposto incidente sobre a parcela correspondente aos serviços prestados, prevê, em seu artigo 1º, que:

“Art. 1º - na saída de mercadoria com destino a outro estabelecimento ou a trabalhador autônomo ou avulso que prestar serviço pessoal, num e noutro caso, para industrialização, conforme previsto no artigo 402 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000, quando o estabelecimento autor da encomenda e o industrializador se localizarem neste Estado, o lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subsequente saída.”

3. Isso posto, cabe esclarecer que o presente entendimento pressupõe que o estabelecimento encomendante da industrialização está enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA e que estão sendo cumpridas todas as condições exigidas para aplicação do disposto no artigo 402 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e na Portaria CAT-22/2007.

4. Dessa forma, considerando que não há vedação expressa na Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, e nos demais atos que disciplinam esse regime tributário, entende-se que, na hipótese do contribuinte referido no item 1, seria aplicável:

a) a suspensão do lançamento do imposto, prevista no artigo 402 do RICMS/2000, na remessa de mercadorias para industrialização, bem como ao retorno dos produtos industrializados ao autor da encomenda;

b) o diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados pelo industrializador quando do retorno ao encomendante da mercadoria industrializada, previsto no artigo 1º da Portaria CAT-22/2007.

5. Cabe salientar que o referido diferimento é aplicável apenas aos serviços realizados pelo industrializador, cabendo o recolhimento normal do imposto sobre as mercadorias empregadas no processo de industrialização (por exemplo, energia elétrica ou qualquer outro insumo utilizado, não fornecido pelo encomendante), com a aplicação da sistemática estabelecida pelo Simples Nacional.

6. Ressalta-se, ainda, que, conforme previsto no parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-22/2007, as encomendas feitas por não-contribuinte do imposto, por estabelecimento rural de produtor e por estabelecimento sujeito às normas do Simples Nacional, bem como a industrialização de sucata de metais, não estão albergados pelo diferimento do imposto referido na alínea “b” do item 4 desta resposta. Nessas hipóteses, o industrializador optante pelo Simples Nacional deverá recolher o ICMS sobre todo o valor acrescido (material aplicado e mão-de-obra) pela sistemática do Simples Nacional.

7. Por fim, eventuais dúvidas a respeito do recolhimento do imposto no âmbito do Simples Nacional devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para dirimi-las, conforme Resolução CGSN nº 13/2007.”

(g.n.)

11. Assim, considerando que (i) a Consulente (industrializador) é optante pelo Simples Nacional; (ii) o estabelecimento do cliente da Consulente se localiza neste Estado; (iii) o estabelecimento encomendante da industrialização (cliente) está enquadrado no Regime Periódico de Apuração – RPA; (iv) o produto resultante da industrialização será objeto de posterior comercialização pelo encomendante:

11.1 Conforme o artigo 402 do RICMS/2000, a matéria-prima será recebida com suspensão do imposto, com o CFOP 5.901 - Remessa para industrialização por encomenda.

11.2 No retorno dos produtos ao estabelecimento do cliente da Consulente, com base no artigo 404 do RICMS/00 e na Portaria CAT nº 22/07, o estabelecimento industrializador (Consulente) deverá emitir uma única Nota Fiscal, na qual, além dos demais requisitos, constarão para cada código fiscal de operações e de prestações a seguinte disposição:

5.124 – para as saídas de mercadorias industrializadas para terceiros, compreendendo os valores referentes aos serviços prestados e às mercadorias de propriedade do industrializador empregadas no processo industrial (inclusive energia elétrica);

5.902 – para as saídas dos insumos recebidos para industrialização e incorporados ao produto final, pelo estabelecimento industrializador;

12. Portanto, se estiverem sendo observados os procedimentos descritos, especialmente aqueles grifados na Decisão Normativa CAT 13/2009, a Consulente estará praticando a operação de forma adequada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.