Ementa

ICMS - Softwares - Comercialização por meio de download - Incidência - Redução de base de cálculo - Documento fiscal.

I. A comercialização de software padronizado, ainda que seja ou possa ser adaptado, seja por mídia física ou por transferência eletrônica de dados (download ou streaming), está sujeita à incidência do ICMS, inclusive no que se refere ao valor cobrado pela licença ou cessão de uso.

II. Nas operações com software a base de cálculo do imposto fica reduzida de modo que a carga tributária corresponda a 5% (artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000 e Convênio ICMS 181/2015).

III. O ICMS incidente sobre o software comercializado por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) não será exigido até que a legislação defina qual local será considerado como o de ocorrência do fato gerador, para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto (artigo 37 das Disposições Transitórias - DDTT do RICMS/2000).

IV. Nessa medida, enquanto não houver definição do local de ocorrência do fato gerador pela legislação competente, não será exigida pelo Estado de São Paulo a emissão de documentos fiscais relativos às operações com software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de consultoria em tecnologia da informação (CNAE 6204-0/00), relata que está concorrendo ao Pregão eletrônico para prestação de serviços a adquirente não-contribuinte, localizado no Estado do Rio de Janeiro, tendo o Pregão citado por objeto a aquisição de licenças perpétuas de software.

2. Informa, ainda, que o referido software é produzido por um fabricante localizado no exterior, que tem filial instalada no Brasil, e será fornecido por meio de uma chave de acesso via download eletrônico sendo o software instalado de forma automática, sem a necessidade de instalação via suporte físico. Haverá, ainda, necessidade de “ajustes personalizados e customizações direcionadas” para que o software importado atenda às necessidades do adquirente.

3. Por fim, apresenta o entendimento de que “o Software Importado personalizado trata-se de Prestação de Serviço conforme Item 1.05 ‘Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação’ descrito da Lista de Serviço da Lei 116/2003”, e indaga:

3.1 se esta interpretação está correta;

3.2 se o software customizado, quando o download é realizado via internet e através de chave de acesso, é tributado pelo ISS ou pelo ICMS;

3.3 se, em caso de tributação pelo ICMS, deve ser considerada a alíquota de 4% para produtos importados e qual CFOP deve utilizar;

3.4 tendo em vista o artigo 37 das Disposições Transitórias - DDTT do RICMS/2000, se deve aguardar nova norma legislativa para caracterização do local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto;

3.5 até a definição do local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto, se deve utilizar Nota Fiscal modelo 55 ou Nota Fiscal de serviços;

3.6 se, no caso de ser necessária a emissão de Nota Fiscal modelo 55, como deve proceder.

Interpretação

4. Cumpre esclarecer que, em relação aos softwares, a jurisprudência é pacífica quanto à existência de dois tipos de produtos: (i) softwares desenvolvidos sob encomenda, em relação aos quais há preponderância de serviços que atendem necessidades específicas de determinado usuário, e (ii) softwares prontos, tidos como “de prateleira”, que, uma vez desenvolvidos, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire. Há muito tempo firmou-se o entendimento de que os softwares “de prateleira” são considerados mercadorias e sobre eles há a incidência do ICMS.

5. Desse modo, os programas de computador desenvolvidos para usuários, de forma personalizada, são serviços e geram incidência do ISS. Diferentemente, se o programa não foi concebido e desenvolvido para atender a necessidade específica de um cliente encomendante, é mercadoria e sua venda é gravada com o ICMS.

6. Ressalte-se que o ICMS incide sobre a operação com software e não sobre o suporte informático que eventualmente o contenha ou preserve (CDs, DVDs, etc.). Isto é, o ICMS incide sobre todos os custos associados à operação com programas de computador, seja a título de mídia, licença ou cessão de uso, ou outra designação, visto que o regime civil de proteção dos direitos relativos aos softwares (seja o regime tradicional de propriedade ou o regime específico da propriedade intelectual) não descaracteriza a incidência do ICMS.

7. Neste contexto, tento em vista que o referido software necessitará, como relatou a Consulente, de “ajustes personalizados e customizações direcionadas” para atender as pretensões do usuário final, parece-nos tratar-se de software pronto, tido como “de prateleira”, sendo certo que a circunstância de o adquirente da licença instalar este software em equipamento hardware diretamente via download ou utilizá-lo “na nuvem” por meio de internet (streaming) não descaracteriza a natureza jurídica da operação como comercialização de software pronto.

8. No âmbito da legislação paulista, desde 1º de janeiro de 2016, nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, haverá redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária corresponda a 5% (cinco por cento) do valor da operação (artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000). O imposto não será exigido, entretanto, em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto (artigo 37 das Disposições Transitórias - DDTT do RICMS/2000).

9. Desta forma, esclarecemos que a comercialização deste tipo de software está sujeita à incidência do ICMS, inclusive no que se refere ao valor da licença ou cessão de uso, independentemente da forma como se dê, seja por mídia física ou por transferência eletrônica de dados (download ou streaming), sendo que neste último caso o imposto não será exigido até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo seu pagamento.

10. Contudo, no caso específico da Consulente, onde o destinatário final do software encontra-se no Rio de Janeiro, devemos ressaltar que, a depender de legislação interna do referido ente, o pagamento do imposto pode ser exigido pelo Estado Fluminense, cabendo a este Estado dirimir possíveis dúvidas sobre esta hipótese.

11. Feitos esses esclarecimentos, passamos a responder às indagações da Consulente:

11.1. “o Software Importado personalizado trata-se de Prestação de Serviço conforme Item 1.05 ‘Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação’”, conforme estabelecido na Lei Complementar 116/2003. Não entendemos, entretanto, tratar-se do caso da Consulente;

11.2. a competência para tributação de softwares é definida em razão de sua natureza: softwares desenvolvidos sob encomenda, em relação aos quais há preponderância de serviços que atendem necessidades específicas de determinado usuário são tributados pelo ISS; enquanto softwares prontos, tidos como “de prateleira”, serão tributados pelo ICMS;

11.3. a caracterização do local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do ICMS incidente nas operações com softwares comercializados por meio de download ainda se encontra pendente de normatização;

11.4. enquanto não houver definição do local de ocorrência do fato gerador pela legislação competente, não serão exigidos pelo Estado de São Paulo o recolhimento do imposto e a emissão de documentos fiscais relativos às operações com software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

12.Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.