ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Diferencial de alíquotas.

I. As reduções de base de cálculo e isenções autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do imposto devido pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

II. A saída de matéria-prima, material secundário, embalagens, partes, peças, máquinas e equipamentos a serem empregados na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros usufrui da isenção apenas nas operações internas, portanto, nas saídas interestaduais, deverá ser recolhido o imposto normalmente, com a aplicação da alíquota interestadual correspondente.

Relato

1- A Consulente exerce a atividade principal de fabricação de fios, cabos e condutores elétricos isolados (CNAE 27.33-3/00); informa que vende material elétrico para empresas construtoras do Estado da Bahia, que, por sua vez, empregam as mercadorias na construção de redes de transporte público sobre trilho de passageiros daquele Estado.

2- Expõe que vinha recolhendo o diferencial de alíquotas (DIFAL), conforme preceitua o Convênio ICMS 93/15, contudo, as referidas construtoras informaram que obtiveram um “reconhecimento de isenção”, concedido pela Secretaria de Fazenda da Bahia, nas operações a elas destinadas, com base no Convênio ICMS 94/12, que autoriza os Estados a conceder isenção do ICMS relativo às operações internas e interestaduais, bem como ao diferencial de alíquotas, com bens e mercadorias destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros.

3- Diante desse cenário, a Consulente passou a recolher o imposto aplicando a alíquota interestadual de 7% a favor do Estado de São Paulo, porém deixou de efetuar o recolhimento do DIFAL e, ao final, questiona se está correto tal procedimento.

Interpretação

4- Preliminarmente, esclarecemos que o Decreto 61.744, de 23-12-2015, introduziu diversas alterações no RICMS/00 visando adequá-lo ao disposto na Emenda Constitucional nº 87/15.

5- Transcrevemos abaixo o Convênio ICMS 153/15:

“CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 15.12.15

Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 159ª Reunião Ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 11 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto nos art. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira - Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS , autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016.”

6- Do disposto acima, depreende-se que as reduções de base de cálculo e isenções do imposto autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do valor do ICMS devido correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS (DIFAL), por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

7- A isenção autorizada pelo Convênio ICMS 94/12, no tocante à matéria-prima, material secundário, embalagens, partes, peças, máquinas e equipamentos a serem empregados na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros, foi introduzida no RICMS/00 através do artigo 159 do seu Anexo I:

“Artigo 159 (MATÉRIA-PRIMA, MATERIAL SECUNDÁRIO, EMBALAGENS, PARTES, PEÇAS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS - TRANSPORTE PÚBLICO SOBRE TRILHOS DE PASSAGEIROS) - Operações internas realizadas com matéria-prima, material secundário, embalagens, partes, peças, máquinas e equipamentos a serem empregados na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros (Convênio ICMS-94/12). (Artigo acrescentado pelo Decreto 58.492, de 26-10-2012; DOE 27-10-2012, em vigor a partir de 01-12-2012)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo:

1 - aplica-se também relativamente à parcela do imposto correspondente ao diferencial de alíquota na aquisição interestadual de mercadorias de que trata o "caput";

2 - fica condicionado à comprovação do efetivo emprego das mercadorias na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões referidos no "caput";

3 - tratando-se de operação de importação:

a) aplica-se somente a mercadorias novas;

b) fica condicionado, além do disposto no item 2:

I - à inexistência de produto similar produzido no país, atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo de máquinas, aparelhos e equipamentos, com abrangência em todo território nacional;

II - a que o desembarque e o desembaraço aduaneiro sejam realizados em território paulista.

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto em relação à mercadoria beneficiada com a isenção de que trata este artigo.

§ 3º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-94/12, de 28 de setembro de 2012.”

8- Dessa forma, no que tange ao Estado de São Paulo, o benefício previsto no dispositivo acima transcrito só é aplicado para as operações internas, ou seja, quando a Consulente realizar saídas interestaduais deverá recolher o ICMS normalmente, aplicando a alíquota interestadual correspondente.

9- No tocante à isenção ou à alíquota aplicável na operação interna no Estado de destino da mercadoria, a Consulente deverá encaminhar sua dúvida a Secretaria da Fazenda do Estado de destino das mercadorias, uma vez que, conforme dispõe a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/15, o contribuinte do imposto que deva realizar o recolhimento do diferencial de alíquotas situado na unidade federada de origem deverá observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

10– Por fim, caso a operação interna no Estado de destino:

a) seja isenta, a Consulente fica desobrigada de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que cabe ao Estado de São Paulo;

 b) seja normalmente tributada, a Consulente estará obrigada ao recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, que deverá ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo como unidade de origem os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/00:

“Artigo 36 (DDTT)- Nas saídas de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado neste Estado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, assim como no início da prestação de serviço de transporte iniciado neste Estado com destino a outra unidade federada, não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto e cujo tomador não seja contribuinte do Estado de destino, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção: (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);

II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);

III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).

§ 1º - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada destinatária, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal.

§ 2º - O valor do imposto de que trata este artigo deverá ser declarado nos termos do artigo 109 deste regulamento.”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.