ICMS – Substituição Tributária – Operações com medicamentos.

I. O produto ‘toxina botulínica tipo A’ (NCM 3002.90.92) corresponde à descrição de “antissoro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica, vacinas e produtos semelhantes, exceto para uso veterinário” e sua classificação fiscal está albergada na classificação fiscal NCM 3002, sendo plenamente aplicável a substituição tributária nas saídas das referidas mercadorias com destino a estabelecimento paulista.

Relato

1. A Consulente, com CNAE principal referente a comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (46.44-3/01), apresenta dúvidas em relação à possibilidade de aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000 (operações com medicamentos) no que concerne ao produto ‘toxina botulínica tipo A’, de classificação fiscal NCM 3002.90.92.

2. Transcreve parcialmente o artigo 313-A do RICMS/2000, destacando as mercadorias indicadas nas letras “a” e “d” do item 1 do seu § 1º, as quais estão sujeitas à substituição tributária:

RICMS-SP

“Art. 313-A......Omissis..........

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 – Aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH:

a) medicamentos, 3003 e 3004;

d) soros e vacinas, exceto para uso veterinário, 3002;”

3. Com fulcro no item 2 da Decisão Normativa CAT 12/2009, defende a tese de que a ‘toxina botulínica tipo A’, classificada no código 3002.90.92 da NCM, não estaria sujeita ao regime da substituição tributária previsto no artigo 313-A do RICMS/2000, por não se enquadrar cumulativamente, na descrição e na classificação na NCM constantes nas letras “a” ou “d” do item 1 do seu § 1º, pois entende que:

3.1. a ‘toxina botulínica tipo A’ é um (medicamento), porém sua classificação no código 3002.90.92 da NCM diverge das classificações constantes na letra “a” (3003 e 3004);

3.2. apesar de sua classificação (3002.90.92) estar abrangida naquela constante na letra “d” (3002), a ‘toxina botulínica tipo A’ não se enquadra na definição de “soros e vacinas”.

4. Expõe ainda seu entendimento de que o regime da substituição tributária não se aplicaria no caso das vendas efetuadas pela Consulente (distribuidor) destinadas a órgãos do poder público, clínicas, hospitais, médicos, etc, tendo em vista que estes seriam considerados consumidores finais.

Interpretação

5. Observamos, de início, que a aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS-92/2015 (com redação dada pelo Convênio ICMS-146/2015) dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estarão potencialmente sujeitas ao regime da substituição tributária, nos termos da legislação interna de cada Estado.

6. O Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, e que foram incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição do Decreto nº 61.983/2016. Nesse sentido, foi alterada a redação da letra “d” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 (artigo 1º, inciso XVIII, alínea “c”, do Anexo ao Comunicado CAT-26/2015), que passou a trazer o seguinte teor:

“d – antissoro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica, vacinas e produtos semelhantes, exceto para uso veterinário, 3002;”

7. Nota-se que a nova redação do dispositivo em tela difere da anterior, cujo texto transcrevemos a seguir:

“d – soros e vacinas, exceto para uso veterinário, 3002;”

8. Como é do conhecimento da Consulente, “estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento”, de acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT 12/2009.

9. Ao consultarmos a nova redação da letra “d” do item 1 do § 1° do artigo 313-A do RICMS/2000, verificamos que estão enquadrados na substituição tributária das operações com medicamentos os “antissoro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica, vacinas e produtos semelhantes, exceto para uso veterinário”, com a classificação fiscal 3002 na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH.

9.1 Conforme aponta a própria Consulente o produto ‘toxina botulínica tipo A’, possui classificação fiscal NCM 3002.90.92, e, portanto, enquadrado na classificação fiscal 3002 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, conforme a letra “d” do item 1 do § 1° do artigo 313-A do RICMS/2000.

9.2 Por sua vez, a própria Consulente reconhece que o produto ‘toxina botulínica tipo A’ é um medicamento que pode ser albergado no artigo 313-A do RICMS/2000. A Consulente, todavia, não informa se a descrição física destes produtos pode ser enquadrada como “antissoro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica, vacinas e produtos semelhantes, exceto para uso veterinário”.

9.3 Todavia, consultando o produto e a bula do medicamento nos sítios da internet, verificamos que o produto toxina botulínica (“Botox”) é uma toxina (veneno) obtida a partir da bactéria Clostridium botulinum tipo A, sendo comercializado em forma líquida dentro de frascos. Em consulta às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), encontramos que a posição 3002 abarca também as toxinas (venenos). Deste modo, o produto ‘toxina botulínica tipo A’ (NCM 3002.90.92) corresponde à descrição de “antissoro, outras frações do sangue, produtos imunológicos modificados, mesmo obtidos por via biotecnológica, vacinas e produtos semelhantes, exceto para uso veterinário, 3002”.

9.4 Dessa forma, tendo em vista que o produto ‘toxina botulínica tipo A’ (NCM 3002.90.92) corresponde à descrição e classificação fiscal da letra “d” do item 1 do § 1° do artigo 313-A do RICMS/2000, é plenamente aplicável a substituição tributária nas saídas das referidas mercadorias com destino a estabelecimento paulista (operações internas e interestaduais, no caso de haver acordo entre os Estados).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.