ICMS – Substituição tributária - Operações com produtos da indústria alimentícia – Venda para lanchonete/restaurante que irá utilizá-los como insumos/ingredientes na preparação de refeições.
 
I. Nas vendas de produtos alimentícios submetidos ao regime da substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000, para integração ou consumo no preparo de lanches e refeições, não é aplicável essa sistemática de tributação.

Relato
 
1.A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal atua na fabricação de produtos alimentícios (10.99-6/99), aduz que os termos de sua consulta se referem basicamente ao sentido e alcance do artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.
 
2.Menciona que o artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, exclui a aplicação da sistemática da substituição tributária, na hipótese da mercadoria se destinar a ser integrada ou consumida em processo de industrialização.
 
3.Informa que, dentre os produtos alimentícios por ela fabricados, estão as massas alimentícias, classificadas na posição 19.02 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cujas saídas internas estariam sujeitas ao regime da substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000.
 
4.Para exemplificar seu questionamento, cita o caso da polenta, que ela fabrica e vende para restaurantes, lanchonetes e afins, que, após fritá-la e agregar os custos como óleo, gás e mão de obra, revendem-na em suas refeições, e indaga sobre a aplicabilidade, ou não, do regime da substituição tributária a essa operação.
 
 
Interpretação
 
5.Inicialmente, lembramos que a aplicação da substituição tributária nos Estados sofreu alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015, e que o Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (alterado pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados, a partir de 01/01/2016, relativamente a essas alterações, as quais ainda serão incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição de novo decreto.
 
6.Dentre essas alterações, consta uma que interessa à presente consulta, a da redação da alínea “a” do item 7 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, para:
 
“a) massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, exceto as massas alimentícias tipo instantânea, 1902;”
 
7.Desse modo, a operação interna com massas alimentícias à base de trigo e farinhas, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, exceto as massas alimentícias tipo instantânea, classificadas na posição 1902 da NCM, está, em regra, sujeita ao recolhimento antecipado do imposto pelo regime da substituição tributária, conforme artigo 313-W, § 1º, item 7, alínea “a”, do RICMS/2000. Assim, tem-se que:
 
7.1 A retenção antecipada do imposto, em razão da aplicação do regime da substituição tributária, deverá ser observada na saída desses produtos com destino a estabelecimento paulista que promoverá saída subsequente da mesma mercadoria.
 
7.2 No entanto, não estará abrangida pela retenção antecipada do imposto a saída interna dessa mercadoria, promovida pelo fabricante, que se destine a consumidor final, em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não haverá saída subsequente); ou, salvo disposição em contrário, se a mercadoria for destinada a integração ou consumo em processo de industrialização (artigo 264, inciso I, do RICMS/2000).
 
8.Observa-se, portanto, que, na comercialização das massas alimentícias, arroladas na alínea “a” do item 7, do § 1º, do artigo 313-W, do RICMS/2000, a destinação do produto é relevante para a aplicação do regime de substituição tributária.
 
9.Assim, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, transcrito no relato, as operações realizadas pela Consulente com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária, pois esse órgão consultivo entende que nesse conceito se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.
 
10.      Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (p. ex. RC 7597/2015). Estes precedentes adotaram como premissa que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições. Naquelas oportunidades, esta Consultoria se manifestou no sentido de que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria destinada a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que ocorre no presente caso, em que a Consulente afirma que fornece massa alimentícia (polenta) a restaurantes, lanchonetes e afins, que a utilizarão integralmente na preparação de refeições.
 
11.Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.
 
12.Desse modo, consideradas as premissas constantes no item 10 supra e tendo em vista o disposto no artigo 264, I, do RICMS/2000, a Consulente não é responsável pela retenção e pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, no fornecimento de produtos relacionados na alínea “a” do item 7 do § 1º do artigo 313-W do mesmo Regulamento, destinados a restaurante e similares, não para revenda, mas para fins de utilização exclusiva como ingrediente na preparação de refeições ou lanches.
 
 
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.