ICMS – Substituição tributária – Saídas de mercadorias recebidas, com retenção antecipada do imposto, cujo destinatário é consumidor final não-contribuinte localizado em outra Unidade da Federação – Emissão da Nota Fiscal nos termos do artigo 274 do RICMS/2000, sem o destaque do ICMS.
 
I. Nas saídas de mercadorias em que já houve a retenção por substituição tributária ao Estado de São Paulo (ocorridas antes da vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015), e com destino a consumidor final não contribuinte, localizado em outra Unidade da Federação, a emissão da Nota Fiscal deveria se dar sem o destaque do ICMS, nos termos do artigo 274 do RICMS/2000.
 
II. O contribuinte tem direito à restituição ou compensação do imposto recolhido indevidamente, observada a disciplina determinada pela Secretaria da Fazenda na Portaria CAT nº 83/1991.

Relato
 
1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de ferragens e ferramentas (CNAE 47.44-0/01), relata que adquire, para comercialização, mercadorias que são tributadas de forma antecipada pela sistemática da substituição tributária do ICMS. Cita, como exemplo, as mercadorias classificadas na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) sob os seguintes códigos: 8467.21.00; 8467.2200; 8467.29.92; 8467.29.93; e 84.67.29.99.
 
2. Informa, ainda, que realizou, durante o ano de 2015, operações interestaduais com destino a não-contribuintes com o destaque e recolhimento do ICMS para o Estado de São Paulo utilizando-se da alíquota de 18%, quando as mesmas já haviam sido oneradas pelo ICMS pela sistemática da substituição tributária, possuindo dúvidas quanto ao correto tratamento a ser conferido a estas operações, bem como a possibilidade de reaver o tributo eventualmente pago a maior.
 
 
Interpretação
 
3. Cabe ressaltar, inicialmente, que esta resposta observará a legislação vigente na época das operações realizadas pela Consulente e que são objeto desta Consulta, não lhes sendo aplicados os efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015, cujo início se deu a partir de 1º de janeiro de 2016. Neste sentido, destaca-se que, conforme a Constituição Federal, com a redação vigente à época dos fatos relatados (artigo 155, §2º, inciso VII, alínea “b”), deveria ser aplicada a alíquota interna às operações que destinassem mercadorias a consumidor final localizado em outra Unidade da Federação quando o destinatário não fosse contribuinte do ICMS.
 
4. Registre-se, por oportuno, que a presente resposta parte da premissa de que as operações relatadas envolveram mercadorias que estavam, de fato, submetidas ao regime de substituição tributária até 31 de dezembro de 2015, nos termos da legislação paulista e que o imposto relativo às operações praticadas pela Consulente fora devidamente retido por seu fornecedor (substituto tributário) em favor do Estado de São Paulo.
 
5. Feitas essas considerações, cumpre-nos esclarecer que o imposto incidente na saída de mercadorias de estabelecimento paulista com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra Unidade da Federação era integralmente devido ao Estado de São Paulo. Diante disso, o contribuinte que, na qualidade de substituído tributário, realizasse a referida operação de saída de mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra Unidade Federativa, não deveria destacar o ICMS no respectivo documento fiscal, pois o ICMS incidente nesta operação já fora retido e pago antecipadamente pelo substituto tributário e essa operação de saída já estava abrangida pelo referido regime de sujeição passiva por substituição tributária.
 
6. Desta forma, conforme prevê o artigo 274 do RICMS/2000, a Nota Fiscal de venda deveria ser emitida “sem destaque do valor do imposto”, devendo, ainda, ser informado no campo “Informações Complementares”: “Imposto Recolhido por Substituição Tributária - Artigo ... do RICMS”.
 
7. No que concerne ao questionamento sobre a possibilidade de restituição do imposto recolhido indevidamente, salienta-se que, de acordo com o inciso VII do artigo 63 do RICMS, o contribuinte pode se creditar, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS. Nesse contexto, a Portaria CAT nº 83/1991 disciplina tanto os procedimentos para utilização como crédito, independente de autorização, do imposto pago indevidamente, como acerca da restituição ou compensação desse pagamento indevido.
 
8.Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações da Consulente.
 
 
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.