Ementa

ICMS – Substituição Tributária – Devolução de mercadoria – Operações com produtos de colchoaria.

I. A partir de 01/01/2016, com a revogação dos artigos 313-Z1 e 313-Z2 do RICMS/2000, as operações internas com produtos de colchoaria deixaram de estar submetidas ao regime jurídico da substituição tributária (Comunicado CAT-26/2015, de 30/12/2015, com as modificações promovidas pelos Comunicados CAT-02/2016, de 13/01/2016, e CAT-04/2016, de 26/01/2016).

II. A devolução de mercadoria é operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior (artigo 4º, IV, do RICMS/2000), e a Nota Fiscal de devolução deve ser emitida nos termos da Decisão Normativa CAT 4-/2010.

III. Na impossibilidade de aproveitamento do crédito relativo ao valor do ICMS retido por substituição tributária, diante da potencial ausência, presente e futura, de apuração de débitos do imposto a esse título, por força da exclusão das operações realizadas pelo contribuinte do regime de substituição tributária, o pedido de restituição do imposto eventualmente recolhido indevidamente, à época em que vigente o aludido regime de sujeição passiva por substituição (ICMS-ST), deve observar a disciplina contida no Capítulo II da Portaria CAT-83/1991.

IV. Para que possa ser deferido o pedido de restituição ao sujeito passivo do imposto (contribuinte substituto), além do cumprimento de todos os requisitos da Portaria CAT- 83/1991, ele deverá promover o estorno ou abster-se do direito ao creditamento do ICMS por substituição tributária (artigo 281 do RICMS/2000 e item 5 da Decisão Normativa CAT 4-/2010) no livro Registro de Apuração do ICMS em sua apuração (“Substituição Tributária”) de folhas subsequentes (registros “E200” a “E250” do “Bloco E” da Escrituração Fiscal Digital - EFD).

Relato

1. A Consulente, que, de acordo com sua CNAE, exerce como atividade principal, a “fabricação de colchões” (31.04-7/00), mostra estar ciente de que, a partir de 01/01/2016, as operações internas (e interestaduais, para os Estados que possuíam acordos com o Estado de São Paulo) com os produtos do segmento de colchoaria deixaram de estar sujeitas ao regime de substituição tributária.

2. Relata que “recebe e permanecerá a receber em seu estabelecimento mercadorias devolvidas, cujas saídas ao distribuidor foram gravadas com a incidência do ICMS-ST, porquanto realizadas antes de 31.12.2015, isto é, ainda na vigência do Convênio ICMS 92, de 30.08.2015.” Cita o Comunicado CAT 26/2015, alegando que referido normativo não esclarece o procedimento a ser adotado na hipótese de devolução de produtos antes sujeitos à substituição tributária.

3. Assim, apresenta suas dúvidas:

“a Considerando a superveniente revogação do aludido regime substitutivo, se a identificação CFOP atribuível à operação de retorno da mercadoria devolvida à Consulente deve ser aquela atribuível a produto sujeito ao regime de substituição tributária [...], ou aquele aplicável a produtos não sujeitos à substituição tributária [...] – ou outro código aplicável;

b) De que forma e utilizando-se qual código a Consulente deve registrar o crédito de ICMS na GIA e no SPED?

c) Qual o valor a ser considerado para efeito da apuração do ICMS incidente nas entradas de mercadorias encaminhadas pelos distribuidores relativas à devoluções, a fim de esclarecer se a Consulente deve considerar, para efeito de creditamento, o valor médio ponderado apurado pelo distribuidor na contagem do estoque das mercadorias excluídas da substituição tributária, ou ainda, o valor correspondente à saída inicial da mercadoria, efetuada após a conclusão do processo de industrialização, gravada com o ICMS-ST;

d) Se o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de devolução pode ser normalmente apropriado como crédito próprio pela Consulente e utilizado para efeito de apuração do ICMS próprio.”

Interpretação

4. Preliminarmente, destacamos que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

5. A aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS-92/2015 (com redação dada pelo Convênio ICMS-146/2015) dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

6. O Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos a serem observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, e que foram incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição do Decreto nº 61.983/2016. No ponto referente à análise da presente resposta, foram revogados, desde 01/01/2016, os artigos 313-Z1 e 313-Z2, ambos do RICMS/2000.

7. Nesse sentido, está correto o entendimento da Consulente de que as operações internas com produtos de colchoaria, arrolados no § 1º do artigo 313-Z1 do RICMS/2000 não se sujeitam mais ao regime da substituição tributária desde 01/01/2016.

8. Com relação especificamente à dúvida da Consulente, a Decisão Normativa CAT-04/2010 trata dos procedimentos a serem observados quando da devolução de uma mercadoria bem como dos procedimentos a serem efetuados quando da posterior saída de mercadoria nova para substituir a mercadoria devolvida ou da posterior saída da própria mercadoria devolvida.

9. Observe-se, a esse respeito, que conforme explicitado no item 2 da Decisão Normativa em questão, a devolução de mercadoria é operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior (artigo 4º, IV, do RICMS/2000). Portanto, em regra, a Nota Fiscal de devolução deve ser emitida com os mesmos dados da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor, reproduzindo, assim, todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior.

10. A Consulente, quando se qualifica como sujeito passivo por substituição tributária, deve emitir suas Notas Fiscais em conformidade com o disposto no artigo 273 c/c artigo 127 do RICMS/2000. Nesse caso, no valor total da Nota Fiscal emitida pela Consulente está incluído o valor do ICMS retido por substituição.

11. Sendo assim, embora a base de cálculo e o valor do imposto retido por substituição tributária devam ser indicados no campo “Informações complementares” do quadro “Dados adicionais” da Nota Fiscal de devolução (em obediência ao disposto no § 5º do artigo 127 do RICMS/2000 - item 4 da Decisão Normativa CAT-04/2010), para que sejam anulados os efeitos da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor (Consulente), o valor total da Nota Fiscal de devolução, emitida pelo cliente da Consulente, deve conter o valor do ICMS retido por substituição tributária.

12. Ocorre que os valores relativos ao imposto retido apurado por sujeito passivo por substituição tributária são apurados, nos termos do artigo 281 do RICMS/2000, em folha subsequente à da apuração referente às suas operações próprias (registros “E200” a “E250” do “Bloco E” da Escrituração Fiscal Digital - EFD), e, portanto, declarados ao fisco separadamente dos relativos às operações próprias, em conformidade com o artigo 282 do RICMS/2000. Desta forma, não há a possibilidade de compensação dos valores retidos por substituição tributária pelo sujeito passivo com débitos de suas operações próprias.

13. À falta de previsão regulamentar autorizativa de creditamento direto nessa hipótese específica, e pressupondo que a Consulente não apurará débito de ICMS-ST para compensar com o imposto pago a esse título nas operações anuladas por devolução, resta-lhe garantido o direito de requerer administrativamente a restituição do tributo pago indevidamente, a teor do que prevê o artigo 165, I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;” (grifos nossos)

14. O pedido de restituição em questão deverá ser formulado segundo o disposto no Capítulo II (“do pedido de restituição ou compensação de imposto”) da Portaria CAT-83/1991, a qual dispõe sobre pedidos de restituição ou compensação do ICMS.

15. É importante ressaltar, sem prejuízo da obrigatoriedade de cumprimento das demais exigências previstas na regulamentação dada pela aludida Portaria, que a restituição do imposto recolhido indevidamente somente poderá ser deferida à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal da operação anulada (adquirente da mercadoria devolvida), com declaração de que não apropriou ou de que estornou o crédito relativo ao imposto devido em relação à contagem de estoques em 31-Dez-2015, de que trata o artigo 4º do Comunicado CAT-26/2015, nos termos do exigido pelo artigo 3º da Portaria CAT-83/1991.

15.1. Assim, o contribuinte substituído só poderá manter o crédito do ICMS destacado na Nota Fiscal de remessa emitida pela Consulente (contribuinte substituto), sendo que, quanto à contagem de estoques em 31-Dez-2015, deverá ter procedido ao seu estorno, ou, no caso de não tê-lo feito, deverá se abster de proceder ao creditamento, uma vez que a operação de aquisição foi anulada pela devolução.

16. Por fim, para que possa ser deferido efetivamente o pedido de restituição à Consulente na qualidade de sujeito passivo do imposto (contribuinte substituto), esta deverá promover o estorno ou abster-se do direito ao creditamento do ICMS por substituição tributária (artigo 281 do RICMS/2000 e item 5 da Decisão Normativa CAT-4/2010) no livro Registro de Apuração do ICMS em sua apuração (“Substituição Tributária”) de folhas subsequentes (registros “E200” a “E250” do “Bloco E” da Escrituração Fiscal Digital - EFD).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.