ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos alimentícios.
 
I. As operações internas com “marshmellow”, classificados no código 1704.90.90 da NCM, cujos fatos geradores ocorreram até 31/12/2015, estavam sujeitas ao regime da substituição tributária (alínea “e” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000). Após essa data, com o início da produção de efeitos do Convênio ICMS-92/2015 (com alterações realizadas pelo Convênio ICMS-146/2015), tal regime não mais se aplica a essas operações.

Relato
 
1. A Consulente, que se encontra em fase pré-operacional e que exerce a atividade principal de fabricação de frutas cristalizadas, balas e semelhantes (CNAE 10.93-7/02), relata que atua no ramo da fabricação, importação, exportação, comercialização e distribuição de produtos e subprodutos derivados de gomas de mascar, balas, balas com recheio, balas de gelatinas, dropes, gelatinas, marshmellow, doces, guloseimas e similares. A presente consulta, contudo, tem por objeto, apenas, a mercadoria “marshmellow”, classificada no código 1704.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
 
2. Prossegue, descrevendo o processo de fabricação da mercadoria em tela e informando que, com base na Resolução CNNPA nº 12 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de 24/07/1978, o “marshmellow” foi classificado como produto similar às balas e caramelos. Diante desse fato, a Consulente entende que, apesar da referida mercadoria estar classificada no código 1704.90.90 da NCM, ela não se confunde, em hipótese nenhuma, com os confeitos nominados como bombons e, por isso, suas operações não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.
 
3. Cita os Convênios ICMS-92/2015 e 146/2015 (transcreve, especificamente, o item 8 do Anexo XVIII-Produtos alimentícios) e os Comunicados CAT 26/2015 e 02/2016, e expõe seu entendimento de que o regime da substituição tributária deve ser observado, apenas, a partir da conjugação do binômio “classificação fiscal + descrição da mercadoria” e, nesse quesito, os confeitos (“marshmellows”) industrializados e comercializados pela Consulente não se confundem com a mercadoria prevista na legislação citada, qual seja “bombons, inclusive à base de chocolate branco sem cacau”, classificada no código 1704.90.90 da NCM.
 
4. Questiona, portanto, se as operações com “marshmellow”, classificado no código 1704.90.90 da NCM, realizadas a partir de 01/01/2016, estão sujeitas ao regime da substituição tributária previsto no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), à luz das recentes alterações introduzidas pelos Convênios ICMS 92/2015, 146/15 e Comunicados CAT 26/2015 e 02/2016.
 
 
Interpretação
 
5. Preliminarmente, cumpre registrar que a análise quanto à correção ou não da classificação adotada pela Consulente para o produto “marshmellow”, independentemente do disposto na Resolução CNNPA nº 12 da ANVISA anexada, não será objeto da presente resposta. Com efeito, o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, adotaremos a premissa de que a classificação fiscal da mercadoria indicada está acertada. Por outro lado, caso essa classificação esteja incorreta, a Consulente deverá formular nova consulta, observando o artigo 510 e seguintes do RICMS/2000 e informado a correta classificação da mercadoria objeto desta consulta.
 
6. Observamos, também, que a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas (destinadas a contribuintes situados em território paulista) ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000), a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas.
 
7. Destacamos que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009 e o entendimento exposto pela própria Consulente, no item 3 desta resposta, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.
 
8. Como já anotado pela Consulente, a aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS-92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS-146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS-92/2015 (com redação dada pelo Convênio ICMS-146/2015) dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estarão potencialmente sujeitas ao regime da substituição tributária, nos termos da legislação interna de cada Estado.
 
9. O Comunicado CAT-26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, que ainda serão incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição de novo decreto. Nesse sentido, foi alterada a redação da alínea “e” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 (artigo 1º, inciso X, alínea “c”, do Anexo ao Comunicado CAT-26/2015).
 
10. Transcrevemos a seguir, respectivamente, as redações antiga e atual do referido dispositivo normativo:
 
“e) bombons, inclusive à base de chocolate branco, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, sem cacau, 1704.90.20 e 1704.90.90;”
 
“e) bombons, inclusive à base de chocolate branco, sem cacau, 1704.90.90;”
 
11. Nota-se que a nova redação da alínea “e” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 não contempla a mercadoria “marshmellow”, uma vez que a expressão “caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria” foi suprimida a partir das alterações trazidas pelos Convênios ICMS 92/2015 e 146/2015. Este órgão consultivo entende, também, que a mercadoria objeto de análise nesta resposta não pode ser descrita como “bombom”.
 
12. Diante do exposto, as operações internas com “marshmellow”, classificado no código 1704.90.90 da NCM e anteriormente arrolado na alínea “e” do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, não estão mais sujeitas ao regime da substituição tributária para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2016.
 
 
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.