ITBI – Incidência - Transmissão de propriedade de bens imóveis, decorrente da incorporação de uma pessoa jurídica por outra, na vigência da Lei 9.591/1966.

I - O imposto não incidia sobre a transmissão de bens imóveis para a pessoa jurídica adquirente e que tivesse atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, desde que houvesse a transmissão total do patrimônio da pessoa jurídica alienante para a adquirente (artigos 3º, II, e 4º, § 4º, da Lei 9.591/1966).

II – Não está prevista na legislação deste Estado a emissão de documento declaratório de não incidência do ITBI.

Relato

1. A Consulente declara ter como objeto social a “compra, venda, permuta e locação de imóveis próprios ou não, bem como realização de incorporações imobiliárias” e informa que, em 31/12/1987, incorporou uma empresa que, por sua vez, havia incorporado outra empresa. Essas empresas incorporadas eram proprietárias de alguns bens imóveis, que foram incorporados ao patrimônio da Consulente.

2. Argumenta que, à época das incorporações, a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis era regulada pela Lei Estadual nº 9.951/66 e pelo Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966). Assim, por ter havido duas incorporações totais, com a extinção das empresas incorporadas, nos termos do artigo 37, § 4º do Código Tributário Nacional, não há, em seu entendimento, incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis. Acrescenta que, à época em que as incorporação foram realizadas, as averbações nas matrículas dos imóveis não foram efetuadas, não havendo a transferência das propriedades.

3. Segue relatando que, para a regularização das transmissões junto ao Cartório de Registro de Imóveis, é necessária “a emissão da competente Certidão de Isenção Tributária” e  que “a Prefeitura do Município de São Paulo, por se julgar incompetente para fornecer tal certidão, se nega a fazê-lo.”

4. Por fim, questiona qual seria o “procedimento pertinente para obtenção das Guias de Isenção”.

Interpretação

5. Observamos, inicialmente, que para a análise do presente caso, faz-se necessário estabelecer quando ocorreu o fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis, uma vez que o artigo 144 do Código Tributário Nacional estabelece que “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”.

6. O Sistema Tributário anterior à Constituição Federal de 1988, por força da Emenda Constitucional 18/1965, estabelecia que o ITBI  era de competência dos Estados. No exercício desta competência, o Estado de São Paulo instituiu o ITBI por intermédio da Lei 9.591/1966.

7. Com a Constituição Federal de 1988, o antigo ITBI estadual foi dividido em dois impostos: o ITBI municipal, restrito à “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” (artigo 156, II, da CF/1988); e o ITCMD estadual, imposto relativo à “transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”, nos termos do artigo 155, II, da CF/1988.

8. Assim, no tocante à transmissão de imóveis, permaneceram na competência dos Estados as transmissões causa mortis de bens imóveis e as transmissões imobiliárias não onerosas (inter vivos). A Lei 9.591/1966, com suas alterações, foi recepcionada pelo novo sistema tributário (artigo 34, § 5º, das Disposições Transitórias da CF/1988), naquilo que não conflitasse com as novas disposições, passando a disciplinar apenas as transmissões sujeitas ao imposto estadual, até a instituição do ITCMD, neste Estado, pela Lei 10.705/2000, de 28 de dezembro de 2000 (DOE 29-12-2000), com vigência a partir de 1º de janeiro de 2001.

9. Nesse sentido, como na situação relatada as incorporações totais de uma pessoa jurídica por outra ocorreram em dezembro de 1987, temos que os fatos geradores do ITBI ocorreram na data desses atos translativos, mesmo que ainda não tenham ocorrido os registros translativos perante o competente Cartório de Registro de Imóveis.

10. Portanto, tendo em vista que os fatos geradores ocorreram antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o ITBI estava sob a competência do Estado e a norma a ser observada é a Lei 9.591/1966.

11. Os artigos 3º, II, e 4º, §4º, da Lei 9.591/1966 estabeleciam que:

“Artigo 3º - Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo 1º:

(...)

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra;

(...)”.

“Artigo 4.º - O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

(...)

§ 4.º - A disposição dêste artigo não é aplicável à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

12. Logo, o imposto não incidia sobre a transmissão de bens imóveis quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra desde que a pessoa jurídica adquirente não tivesse como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, exceto se a transmissão de bens ou direitos fosse realizada em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, sendo esse o tipo de incorporação feito pela Consulente.

13. Assim, tendo havido a operação societária de incorporação conforme relatado pela Consulente, não incidia o ITBI sobre a transmissão de bens imóveis decorrente dessa incorporação, conforme legislação vigente à época.

14. Contudo, esclarecemos que, nos termos do artigo 31 do Decreto 44.566/1999 e suas alterações e, na forma estabelecida pelo artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto 45.490/2000) e pelo artigo 31-A da Lei 10.705/2000, compete à Consultoria Tributária, tão somente, manifestar-se sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária estadual, não fazendo parte das atribuições deste órgão consultivo a emissão ou autorização para a expedição de certidão de isenção ou não incidência do ITBI.

15. Além disso, cabe observar que não há na legislação pertinente aos tributos estaduais permissão para a emissão de “Certidão de não incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis”, na forma pretendida pela Consulente.

16. Tendo este órgão consultivo fixado o direito em tese, a análise documental poderá ser realizada pela Delegacia Regional Tributária, por meio do Posto Fiscal a que se vinculam as atividades da Consulente, órgão competente para expedir eventual declaração de reconhecimento de isenção ou não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.