ICMS – Manutenção de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – Sociedade de Propósito Específico (SPE) – Execução de obras de implantação de sistema de esgotos sanitários – SPE responsável pela construção de sistema de tratamento de esgotos e, posteriormente, locadora do empreendimento.

I. A locação de ativos não está sujeita a incidência do ICMS, de maneira que não enquadra a empresa na condição de contribuinte do imposto estadual não estando obrigada a manter a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Relato

1. A Consulente tendo por atividade a “construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação”, conforme CNAE (42.22-7/01), informa que:

(i) “é uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída exclusivamente para cumprir o Termo de Contrato (...) que consiste na locação de ativos precedida da concessão do direito de superfície ou da permissão qualificada de uso e de acesso das áreas para execução das obras de implantação do sistema de esgotos sanitários do Município de São José dos Campos – Sub bacia Pararangaba (parcial), composto pela Estação de Tratamento de Esgoto, Coletor Tronco Pararangaba (parcial), Coletor Tronco Botujuru (parcial), Coletor Tronco Galo Branco, Coletor Tronco Cajuru, Estação Elevatória de Esgotos São Vicente e respectiva linha de recalque”;   

(ii) o referido contrato compõe-se de duas etapas distintas:

Etapa 1 – Construção: etapa concluída em 15 de janeiro de 2015 (...), que compreende o início e final das obras, a pré-operação do sistema de tratamento de esgotos e a entrada em operação comercial do empreendimento.

Etapa 2 – Locação: que compreende o período entre a emissão do termo de aceitação das obras até o advento do termo contratual. Etapa atual, em que a Consulente figura como “locadora do empreendimento”;

(iii) o CNAE da Consulente exigiu a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, entretanto, após a conclusão das obras e o aceite pela contratante, a Consulente não mais promoveu a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiros, e, na etapa atual do contrato mencionado, não executa quaisquer atividades operacionais passíveis de caracterização como contribuinte do ICMS;

(iv) no tocante à obrigatoriedade de manutenção da Inscrição Estadual, as empresas que executam obras de construção civil relacionadas a abastecimento de água e saneamento encontram-se obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – Cadesp, antes de iniciar suas atividades, nos termos dos artigos 1º e 3º do Anexo XI do RICMS/2000;

(v) a Consulente não mais pratica operações relativas à circulação de mercadorias de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, nos termos do artigo 9º do RICMS/2000.

2. Expressa os entendimentos de que:

(i) no tocante a alteração de endereço para o conjunto de salas comerciais da acionista controladora (...) de modo a compartilharem o mesmo espaço físico, valendo-se de endereço que permita a diferenciação pelo complemento, mantendo-se para tanto a individualidade de cada uma das empresas, há possibilidade, nos termos da Resposta à Consulta Tributária 723/2012;

(ii) no tocante à Inscrição Estadual, sua fase contratual (fase de locação) dispensa a continuidade da manutenção do Cadastro de Contribuintes do ICMS, visto que não possui as características de contribuinte, definidas no RICMS/2000.

3. Diante do exposto, questiona:

3.1 Se o entendimento quanto à possibilidade de alteração de endereço para um estabelecimento que já possui empresa domiciliada, de modo a coexistirem no mesmo espaço físico, diferenciando-as através de conjuntos e observando-se suas individualidades está correto.

3.2 Se o entendimento quanto à possibilidade de baixa da inscrição está correto.

Interpretação

4. Observamos, inicialmente, que não cabe a este Órgão Consultivo a análise detalhada do contrato juntado pela Consulente para verificação da sua eventual condição de contribuinte do ICMS nas diferentes fases desse contrato, tarefa que cabe a própria Consulente e a seus colaboradores, de maneira que a presente resposta se aterá ao relatado, a uma análise superficial do referido contrato e ao fornecimento de diretrizes gerais relativas à condição de contribuinte do imposto e a respectiva inscrição no Cadesp.

5. Isso posto, observamos, que, nas condições expressas pelas normas do ICMS, para ser considerada como não contribuinte, embora sujeita à inscrição estadual por movimentar bens e mercadorias (artigos 1º e 3º, § 3º, do Anexo XI do RICMS/2000) de construção civil, a Consulente deveria estar restrita às atividades disciplinadas no Anexo XI do RICMS/2000 e não se subsumir às hipóteses previstas no artigo 9º do RICMS/2000 (c/c artigos 1º e 2º do mesmo regulamento). Também, vale lembrar que o ICMS, no que se refere à atividade de construção civil, incide sobre o fornecimento de mercadoria (produto) produzida pelo construtor (empresa de construção civil) fora do local da obra (parte final do subitem 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003).

6. Ainda, o RICMS/2000, por seu artigo 9º, define como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, que, de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, observadas, ainda, as situações esporádicas que podem conferir a qualquer pessoa a condição de contribuinte eventual desse imposto estadual (artigo 10 do RICMS/2000), sem que, por regra geral, haja necessidade da inscrição estadual, tal como é obrigatória a todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas ao ICMS (bem como também seus demais estabelecimentos) – artigo 19 do RICMS/2000.

6.1 Vale lembrar, contudo, que, a critério do fisco, poderá ser concedida a inscrição que não seja obrigatória, bem como dispensá-la, ou, ainda, determinar a inscrição de pessoa ou estabelecimento não indicado no artigo 19, conforme preceitua o artigo 22 do RICMS/2000.

7. No caso concreto trazido à análise observa-se que a etapa atual do contrato da Consulente com a empresa contratante é a etapa em que a Consulente “será a locadora do empreendimento”, cabendo transcrever alguns trechos do contrato juntado, para maior clareza:

“2.19 ETAPA 1 – compreende o período entre a data de eficácia do contrato e a data de emissão do Termo de Aceitação Provisória. Nesta etapa a SPE dará início e concluirá as obras, realizará a pré-operação do sistema e a entrada do sistema em operação comercial. A etapa 1 está limitada a 30 (trinta) meses contados da data de eficácia do contrato.

2.20 ETAPA 2 – compreende o período desde a emissão do Termo de Aceitação Provisória (...) até a data do Advento do Termo Contratual. Nessa etapa a SPE será a locadora do empreendimento. A etapa 2 está limitada a 240 (duzentos e quarenta) meses contados da data de emissão do Termo de Aceitação Provisória.”

“CLÁUSULA 22 – BENS INTEGRANTES DA LOCAÇÃO DE ATIVOS

22.1 Integram a Locação de Ativos todos os bens adquiridos pela SPE, ao longo da Etapa 1 incorporados às obras escopo deste contrato.

a) São eles todos os bens ampliados, construídos ou adquiridos pela SPE após a celebração deste contrato e integrados a ele, quais sejam: obras principais e auxiliares realizadas durante o período do contrato, todos os bens, equipamentos, máquinas, aparelhos e acessórios que permitiram a operação do sistema.”

“CLÁUSULA 11 – (...)

(...)

11.4 É de responsabilidade única e exclusiva da (...) [contratante], a relação com os usuários finais de saneamento básico no âmbito de sua atuação.

11.5 Assumir, como locatária do sistema, toda a operação e a manutenção do sistema bem como todas e quaisquer despesas decorrentes dessa operação e manutenções corretiva, preditiva e preventiva, excetuada a previsão estabelecida no item 12.10 adiante.”

8. Conforme se observa, do relato apresentado e dos trechos do contrato acima transcritos, a Etapa 2, de locação de ativos por parte da Consulente para a contratante, não está sujeita a incidência do ICMS, de maneira que não a enquadra na condição de contribuinte do imposto estadual (artigo 9º do RICMS/2000).

9. Nesse sentido, tendo em vista que a Consulente, conforme relatado, “é uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) constituída exclusivamente para cumprir o Termo de Contrato (...)”, concluímos que, na atual fase do contrato, a Consulente não está obrigada a manter a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – Cadesp (g.n.).

10. Entretanto, caso opte por manter a sua inscrição em razão de obrigações decorrentes do citado contrato, que, repetimos, não foi objeto de análise minuciosa (ver item 4), a princípio, não há impedimento para aplicação do disposto no item 3 da Resposta à Consulta 723/2012, abaixo transcrito, para maior clareza:

“3. Com relação à possibilidade da existência de dois estabelecimentos no mesmo endereço, esta Consultoria assim se manifestou em ocasião anterior:

"Quanto à questão formulada pela Consulente - a coexistência de uma ou mais empresas no mesmo endereço - é entendimento desta Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, não haver dificuldades ou inconvenientes em se concluir pela possibilidade de dois ou mais estabelecimentos estarem situados dentro de uma mesma área física, desde que cada um conserve a sua individualidade, mediante perfeita separação dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de seus elementos de controle (livros, talões de Notas Fiscais, documentos, etc.)."”

10.1 Todavia, caberá ao Posto Fiscal de vinculação da Consulente avaliar a possibilidade desta coexistência de estabelecimentos no momento de concessão da inscrição estadual.

11. Necessário observar ainda, caso seja essa a opção da Consulente, que o artigo 498 do RICMS/2000 determina que o contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação, e, em complementação, o seu § 1º prevê que essa regra, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes.

12. Dessa forma, ainda que a Consulente pratique apenas atividades não sujeitas ao ICMS, enquanto permanecer inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado deverá cumprir as obrigações acessórias previstas no Regulamento do ICMS, nos termos do artigo 498, § 1º.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.