ICMS – Substituição tributária – Não se inclui nessa sistemática, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadorias destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização (artigo 264, I, do RICMS/2000) – Também não se aplica a Substituição Tributária na venda direta para consumidor final ou para integração ao ativo imobilizado do adquirente – Possibilidade de exigência de Declaração firmada do estabelecimento adquirente: eventual falsidade na declaração prestada pode acarretar ao declarante, se os produtos vierem a ser objeto de comercialização subseqüente, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável.

1. A Consulente, com CNAE referente à "fabricação de válvulas, registro e dispositivos semelhantes, peças e acessórios", formula consulta quanto ao regime de substituição tributária do artigo 313-Y do RICMS/2000 e à Decisão Normativa CAT 06/2009 nas operações que realiza, informando que

"O consulente é fabricante de válvulas industriais e comerciais, classificadas na posição 84.81 da TIPI. Seu público alvo é tanto industrial como comerciantes varejistas, onde, os industriais irão utilizar estes produtos como bens de consumo ou reposições de ativo permanente da empresa; neste caso não havendo a incidência da retenção antecipada do imposto (Substituição Tributária), já os comércios varejistas irão revender estes produtos, porém alguns destes revendem para outras indústrias, deste modo não caracterizando a antecipação do imposto, porém o fabricante não pode ter a certeza de que esta próxima cadeia, realmente será destinada a outra indústria, pois de acordo com a Decisão Normativa n° 6/2009, (...) alínea C, salienta que o produto acima descrito fica de responsabilidade do contribuinte em assegurar se ele é ou não destinado a construção civil (matérias de construção)"

1.1 Informa adicionalmente que:

"Para o fabricante assegurar seus direitos, e sem causar danos ou prejuízos aos Estados, vem adquirindo como prova sólida, declarações ou até mesmo correspondências eletrônicas, emitidas pelo seu próprio cliente, onde afirmam estar comprando tais produtos e que os mesmos serão apenas revendidos para uso no ramo industrial, não cabendo assim a antecipação do imposto

(...)

Desde a presente data da obrigatoriedade de retenção antecipada do imposto, publicada no D.O.E. em 19/04/2008, o contribuinte vem tomando como prova, declarações de que os produtos vendidos não serão aplicados na construção civil, assim não caracterizando a aplicação da substituição tributária e preservando seus direitos no caso de comprovações especificadas".

1.2 Deste modo, a Consulente expõe a dúvida "se o procedimento realizado até a presente data desta consulta, é coerente para assegurar seus direitos a qualquer penalidade deste tema mencionado, no caso de comprovação de fraude nos contribuintes seguintes ao da sua saída."

2. Pelo que pudemos depreender do relato, as mercadorias fabricadas pela Consulente, constantes do item 35 do § 1° do art. 313-Y do RICMS/2000, podem ser eventualmente utilizadas na construção civil, porém tal circunstância não é conhecida pela Consulente por ocasião da venda de tais mercadorias aos clientes varejistas.

3. Inicialmente, lembramos que não se aplica a substituição tributária se o produto for vendido diretamente por estabelecimento responsável pela retenção do imposto para consumidor final ou para integração ao ativo imobilizado dos adquirentes, em virtude da inocorrência de operações subsequentes.

4. Por sua vez, na saída interna de mercadorias constantes do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização pelo adquirente, em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, a Consulente também não efetuará o recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária, subordinando-se às normas comuns da legislação.

5. Todavia, quando os adquirentes das mercadorias não as destinarem a integração nem a consumo em processo de industrialização, mas sim a mera revenda, a Consulente não deverá aplicar o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, ou seja, deverá promover tais saídas com a retenção do ICMS por substituição tributária.

5.1 Portanto, está incorreto o entendimento da Consulente no item 1 de que "os comércios varejistas irão revender estes produtos, porém alguns destes revendem para outras indústrias, deste modo não caracterizando a antecipação do imposto".

6. Saliente-se também que, caso o adquirente tanto possa consumir ou integrar as mercadorias em seu processo de industrialização, integrá-la em seu ativo permanente, ou ainda, revendê-las tal como as tiver adquirido, não sendo possível saber a destinação efetiva das mercadorias por ocasião da saída, caberá à Consulente aplicar regularmente o regime da substituição tributária em relação à totalidade das mercadorias vendidas, podendo o adquirente posteriormente, caso venha a integrá-las ou consumi-las em processo de industrialização, desde que observados os requisitos e a forma prevista na legislação, ressarcir-se do imposto retido por antecipação (artigo 272 do RICMS/2000 e Decisão Normativa CAT 14/2009).

7. Caso a mercadoria vendida sem retenção do imposto por substituição tributária, com fundamento no inciso I do artigo 264 do RICMS, não seja integrada nem consumida em processo de industrialização pelo próprio adquirente, restará caracterizado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000: "na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário".

8. A Consulente ainda deverá manter os instrumentos probatórios que lhe forem adequados para comprovar a natureza da operação ("venda direta para consumidor final", "venda para integração em ativo imobilizado do adquirente", "venda para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente") no caso de uma eventual fiscalização, podendo exigir uma declaração firmada do estabelecimento adquirente, em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido deverá ser utilizado, bem como deverá consignar o número da correspondente Nota Fiscal nessa declaração.

8.1 Apenas lembramos que eventual falsidade na declaração prestada pode acarretar ao declarante, se os produtos vierem a ser objeto de comercialização subseqüente, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável:

"Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto".

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.