A empresa acima indicada, por seu estabelecimento localizado na ROD. ..., ..., SALA ... – ..., ..., ... – ES, inscrita no CNPJ sob o nº ..., formula consulta sobre a responsabilidade pelo recolhimento dos valores correspondente ao diferencial de alíquotas, no caso de vendas interestaduais a órgãos da Administração Pública, Entidades da Administração Indireta e suas Fundações.

A consulente informa que desenvolve a atividade principal de comércio atacadista de equipamentos de informática (CNAE 46.51-6-01) e realiza com frequência o fornecimento de mercadorias aos órgãos da Administração pública em geral como, por exemplo, órgãos da esfera federal, estadual e municipal sediadas dentro do Estado do Mato Grosso.

Esclarece que as aquisições de produtos por parte dos órgãos públicos do Estado Mato Grosso são realizadas na condição de destinatário final, ou seja, as mercadorias são destinadas ao efetivo uso e consumo.

Traz seu entendimento, com base no artigo 23, inciso VII do RICMS, que os órgãos da Administração Pública, as entidades da Administração Indireta e as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público são contribuintes do ICMS.

Expõe, ainda o entendimento, com base nos dispositivos que transcreve (artigo 155, inciso II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas será do destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou seja, o recolhimento ficará a cargo dos órgãos da administração pública, inclusive as entidades da administração indireta e as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, por estarem enquadrados como contribuintes conforme elencado no rol de contribuintes do próprio regulamento do ICMS do Estado do Mato Grosso.

Transcreve ainda o artigo 150, VI, a, da Constituição Federal que estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Ao final, indaga se nas vendas interestaduais destinadas aos órgãos da Administração Pública, as entidades da Administração Indireta e as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público situadas dentro do Estado do Mato Grosso é correto concluir que não há que ser falar em diferencial de alíquota (DIFAL) a ser recolhido pela consulente, pelo fato do destinatário da mercadoria ser contribuinte, passando a responsabilidade pelo recolhimento para estes órgãos, de acordo com o que estabelece de forma explícita o decreto que regula o ICMS do Estado do Mato Grosso.

É a consulta.

Preliminarmente, cumpre informar que, em consulta ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ/MT, verifica-se que a interessada não está cadastrada como contribuinte deste Estado.

De acordo com os dados obtidos por meio do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias - SINTEGRA ICMS, a consulente encontra-se cadastrada como contribuinte no Espirito Santo, na atividade de Comércio atacadista de equipamentos e suprimentos de informática.

Com referência à matéria, esclarece-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 deu nova redação ao art. 155, II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, conferindo aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado. Eis a transcrição do dispositivo constitucional já com a alteração introduzida pela EC nº 87/2015, in verbis:

                Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

                (...)

                II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

                (...)

                § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

                (...)

                VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

                (...)

                VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

                a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

                b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

                (...).

A Lei Complementar nº 87/96, na redação da Lei Complementar nº 190/2022, dispõe:

                Art. 4º (...)

                (...)

                § 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

                I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.

Atualmente os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, estão disciplinados no Convênio ICMS 236/2021, do qual serão transcritos adiante alguns trechos:

                Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

                § 1º O remetente da mercadoria ou do bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto, é contribuinte em relação ao imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual - DIFAL - nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outra unidade federada.

                § 2º O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança da DIFAL e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador, em operação ou prestação interestadual, não for contribuinte do imposto.

                (...)

                Cláusula segunda Nas operações e prestações de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

                I - se remetente da mercadoria ou do bem:

                a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

                b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

                c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";

                II - se prestador de serviço:

                a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

                b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

                c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b".

                § 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do "caput" é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

                (...)

                § 5º Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, ou na Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor da DIFAL nos termos do Convênio ICMS nº 153, de 11 de dezembro de 2015.

                (...)

                Cláusula sétima O contribuinte da DIFAL de que trata a alínea "c" dos incisos I e II do "caput" da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino da mercadoria ou do bem ou do serviço.

                (...).

Por sua vez, o Convênio ICMS 153/2015, ao dispor sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, em sua cláusula primeira, estabelece:

                Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 191/17, efeitos a partir de 1°.02.18)

                § 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

                § 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

De modo que, o Convênio ICMS 153/2015 definiu os benefícios fiscais que serão considerados no cálculo do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, quais sejam, as reduções de base de cálculo e as isenções do ICMS autorizadas por meio de convênios ICMS que seguiram as formalidades do CONFAZ.

No que tange ao benefício fiscal conferido às aquisições de mercadorias por Órgãos do Poder Executivo Estadual, suas Fundações e Autarquias, sua concessão foi autorizada pelo Convênio ICMS 73/2004, de 30/09/2004, do qual cabe a transcrição do caput e dos §§ 3º a 5º da cláusula primeira:

                Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Mato Grosso, Pernambuco e Piauí autorizados a conceder isenção do ICMS em relação às operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias do Estado. (Nova redação dada ao caput pelo Conv. ICMS 89/11)

                (...)

                § 3º Fica autorizada a dispensa do estorno do crédito fiscal a que se refere o artigo 21 da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996.

                § 4º No caso de mercadorias ou serviços sujeitos ao regime de substituição tributária, o Estado pode autorizar a transferência do valor do ICMS retido por antecipação, a crédito do contribuinte substituído que realizou operação ou prestação subsequente isenta, conforme dispuser a legislação estadual.

                § 5º O valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, no documento fiscal. (Acrescentado pelo Conv. ICMS 110/10, efeitos a partir de 30.07.10)

                (...).

O referido benefício encontra-se atualmente disciplinado no artigo 65 do Anexo IV do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, de 20/03/2014, RICMS, que dispõe:

                Art. 65 Operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias deste Estado. (cf. Convênio ICMS 73/2004 e alterações)

                § 1° A isenção de que trata este artigo fica condicionada:

                I – ao desconto no preço do valor equivalente ao imposto dispensado;

                II – à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;

                III – à comprovação de inexistência de similar produzido no país, na hipótese de qualquer operação com mercadorias importadas do exterior;

                IV – ao atendimento do disposto no § 8° deste artigo, de forma anexa ao respectivo documento fiscal emitido, em cujo corpo deverá ser discriminado e indicado;

                V – à regularidade e idoneidade da operação ou prestação.

                § 2° A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo da mercadoria ou do bem, com abrangência em todo o território nacional.

                § 3° Ressalvado o disposto nos §§ 4° e 5° deste artigo e nas hipóteses das operações submetidas ao regime de antecipação, a isenção de que trata o caput também deste preceito não alcança as aquisições de mercadorias e serviços sujeitas ao regime de substituição tributária.

                (...)

                § 7° O valor correspondente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo licitatório, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, no documento fiscal.

                § 8° A fruição do benefício de que trata este artigo exige que o sujeito passivo comprove, demonstre, guarde e mantenha à disposição do fisco a documentação probatória de que o procedimento licitatório transcorreu em todas as suas fases com preços ofertados e considerados para decisão e julgamento, sempre apresentados e apreciados com todos os tributos incluídos segundo a carga tributária aplicável às operações internas.

                § 9° A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar normas complementares, disciplinando o controle e o acompanhamento das operações previstas neste artigo.

                (...).

Infere-se dos dispositivos reproduzidos que há previsão de concessão de benefício de isenção nas operações internas relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por Órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias deste Estado, com base no Convênio ICMS 73/2004 e artigo 65 do Anexo IV do RICMS, observadas as condições prescritas nos aludidos atos normativos.

Vale destacar que, por determinação do Convênio ICMS 153/2015, os benefícios fiscais de isenção e de redução de base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS, desde que implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do ICMS diferencial de alíquotas, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

No entanto, o benefício de isenção do ICMS nas operações internas relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias deste Estado está condicionado à dedução do valor correspondente à isenção no preço dos produtos, contidos nas propostas vencedoras do processo licitatório e à demonstração expressa da dedução no documento fiscal, conforme preceituam o § 5º da cláusula primeira do Convênio ICMS 73/2004 e o artigo 65, § 1º, incisos I e II, e § 7º, do Anexo IV do RICMS, já transcritos.

De forma que, nas operações em que se autoriza a isenção do ICMS nas vendas a Órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, dentre outros requisitos exigidos no citado artigo 65 do Anexo IV do RICMS, o remetente deve atender às seguintes condições:

(a) conceder o desconto no preço do valor equivalente ao imposto dispensado;

(b) indicar, no respectivo documento fiscal, o valor do desconto;

(c) deduzir o valor correspondente à isenção do ICMS do preço dos respectivos produtos, contidos nas propostas vencedoras do processo licitatório.

Entretanto, o benefício fiscal conferido no art. 65 do Anexo IV do RICMS contempla tão somente os Órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias, não alcançando os demais órgãos do Poder Executivo nem os órgãos dos outros Poderes do Estado de Mato Grosso.

Por outro lado, com referência à afirmação da consulente de que os órgãos da Administração Pública, as entidades da Administração Indireta e as suas Fundações são contribuintes do imposto, verifica-se do teor do parágrafo único do artigo 23, do RICMS, que, incluem-se entre os contribuintes do imposto apenas os órgãos indicados no seu inciso VII, que praticarem operações ou prestações de serviços relacionadas com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas a que se sujeitam os empreendimentos privados ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas.

                Art. 23 Respeitado o disposto no artigo 22, incluem-se entre os contribuintes do imposto:

                (...)

                VII – os órgãos da Administração Pública, as entidades da Administração Indireta e as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

                (...)

                Parágrafo único O disposto no inciso VII do caput deste artigo aplica-se às pessoas ali indicadas que pratiquem operações ou prestações de serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas a que se sujeitam os empreendimentos privados ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas.

Sendo assim, em regra, os órgãos da administração pública não são contribuintes do ICMS, e não havendo norma que conceda benefícios fiscais à operação interna, aplicável à operação, é devido o ICMS Diferencial de alíquotas, cabendo ao remetente o recolhimento ao Estado de Mato Grosso.

Incumbe ainda ressaltar, que, em se tratando do ICMS diferencial de alíquotas, na operação interestadual destinada a não contribuinte do ICMS a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é do remetente, sendo este, portanto, o contribuinte de direito, não cabe, nesta hipótese, a aplicação do artigo 150, VI, a, da Constituição Federal.

Com esses esclarecimentos, considera-se respondida a dúvida apresentada na consulta.

Por fim, cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Convém também esclarecer que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se, que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive, se devido, recolher o imposto ou eventuais diferenças, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo apontado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 326, de 2 de junho de 2023, logo não se submete à análise do Conselho Superior da Receita Pública – CSRP.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 14 de novembro de 2023.

Marilsa Martins Pereira

FTE

De acordo:

Andrea Angela Vicari Weissheimer

Chefe de Unidade - UDCR/UNERC

Aprovada:

Erlaine Rodrigues Silva

Chefe de Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resoluções de Conflitos