CONSULTA Nº 1004, DE  23 DE SETEMBRO DE 1998.

Atribuição da responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço a que se refere o artigo 285-A do RICMS: conceito de serviço de transporte e de agenciamento.

1. Diz a inicial:

“1. Para o transporte intermunicipal de pessoas, emite a Nota Fiscal de Serviço de Transporte, Modelo 7, conforme definido nos artigos 139 a 143 do RICMS, destacando o ICMS à alíquota de 12% , o qual é debitado no seu Livro Registro de Saídas, e recolhido no prazo regulamentar. Sobre o total do imposto devido na prestação, a empresa se credita diretamente no Livro Mod. 9, a título de crédito outorgado, sob a rubrica ‘Outros Créditos - CRÉDITOS OUTORGADOS - Item 4 - Tabela I - Anexo III’. Pergunta: O tomador do serviço pode ser substituto com relação ao ICMS sobre o transporte de pessoas? E neste caso, a empresa deve emitir a Nota Fiscal de Serviço de Transporte com a mesma observação do Art. 285-A do RICMS? O modo pelo qual a consulente está escriturado o crédito outorgado está correto? Caso contrário, como deveria proceder?

2. Para o transporte rodoviário de cargas, emite o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, Modelo 8, nos termos dos artigos 144 a 146 do RICMS. Quando o tomador do serviço é contribuinte do ICMS paulista, não destaca o imposto devido, atribuindo a responsabilidade a tomador do serviço, nos termos do artigo 285-A do RICMS, e neste caso, a consulente não está promovendo o crédito outorgado de 20% sobre o valor do ICMS recolhido pelo substituto. Pergunta: A consulente tem direito ao crédito outorgado do imposto, mesmo nos casos em que o tomador do serviço for o responsável pelo pagamento do mesmo? E neste caso o modo de cálculo e escrituração seria semelhante aos casos em que a prestadora do serviço seria a responsável pelo pagamento do imposto?

3. A consulente mantém contrato escrito com algumas empresas para prestar, mensalmente, um número fixo de viagens de serviços de transporte de cargas, ocorre que, às vezes, não chega a executar todas as prestações convencionadas, porém recebe o valor fixado em contrato. Nestas ocasiões, emite um Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas complementar, conforme definido no artigo 174 do RICMS, sem destaque do imposto, que é pago pelo contribuinte substituto, nos termos do artigo 285-A; neste conhecimento complementar, observa que se trata de complemento de prestação de serviço de transporte de carga, citando também o número do contrato pertinente. Pergunta: Está correto este tratamento com relação ao conhecimento de transporte rodoviário de carga complementar? Caso contrário, qual deveria ser o tratamento correto?

4.Freqüentemente, a consulente contrata transportador autônomo para efetuar o transporte de carga, pagando ao mesmo parcela do que recebe da contratante, sendo que emite Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas no valor total da prestação, incluindo o valor pago ao transportador autônomo, sem destaque do imposto, o qual é pago pelo tomador do serviço, por substituição tributária, nos termos do Art. 285-A do RICMS. Ocorre que, a consulente acaba pagando os tributos sobre um valor que efetivamente ela não recebeu, eis que reembolsou parte de sua renda ao transportador autônomo. Pergunta: Para o caso em que a transportadora agencia transportador autônomo para efetuar o transporte de carga, se o pagamento a este transportador for efetuado diretamente pela empresa tomadora do serviço, poderá a consulente emitir Nota Fiscal de Prestação de Serviço, a título de agenciamento de transporte, sem incidência do ICMS, pagando apenas o ISS?”

2. Passamos a responder as indagações na seqüência em que estão apresentadas:

2.1 - Não; pois o citado dispositivo (artigo 285-A do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91) é bastante claro quando determina que “Na prestação de serviço de transporte rodoviário ou ferroviário de mercadoria realizada por ...” (grifamos), o que não é o caso da consulente (transporte de pessoas); no mais, o seu procedimento está correto;

2.2 - sim; o entendimento da consulente não merece reparos;

2.3 - sim, e

2.4 - quanto à última indagação, cabe, inicialmente, definir o que é serviço de transporte (interestadual ou intermunicipal) , sujeito ao ICMS, e o que venha a ser intermediação (mediação) de serviços, sujeita ao ISS, pois parece ser esse o cerne da dúvida ora suscitada.

2.4.1 - Na lição do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes (“in” Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais - 1984 - págs. 265, 270 e 271) encontramos:

“Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir ‘transporte’ com ‘condução’, que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução.

Do ponto de vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, ‘é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens’. O contrato existirá desde que a empresa tenha ficado à disposição do passageiro que deixou de comparecer ou comparece fora de hora.

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Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras específicas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de carga, ou realizado pelo ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte, devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte.”

2.4.2 - Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte para diferenciá-lo de agenciamento, ensina (“in”, obra citada, página 270):

“a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento.”

2.4.3 - Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

“a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte.” (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição nº 149.316, “in” RT 426/153).

2.4.4 - Ao tratar do serviço de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu (“in” obra citada, página 309):

“Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente. A execução dos serviços de agenciamento é permanente, habitual, jamais esporádica. Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composição do agenciamento encontram os seguintes elementos:

‘1 - a obrigação do agente promover a conclusão de contratos por conta do preponente;

2 - habitualidade do serviço;

3 - a delimitação da zona onde deve ser prestado;

4 - o direito do agente à retribuição do serviço que presta.

Acrescentam alguns a exclusividade e a independência de ação, tendo a esta como o traço distintivo e marcante.’

O agente sempre se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um país). Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do preponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros.” (grifamos).

Dessa forma, o serviço praticado pela consulente não se refere a agenciamento, pois este tipo de trabalho pressupõe que o agente se encarregue, “por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente”, ou seja, “pratica operações em nome de terceiros.” Devendo, pois, nessas prestações de serviços que realizar, seguir as normas regulamentares concernentes à matéria.

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO
Consultor Tributário.

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO
Diretor da Consultoria Tributária .