RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 34/2024. PROCESSO N° 2023.000005783760-51. CONSULENTE:
COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO – NEOENERGIA PERNAMBUCO, INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0005943-93. REPRESENTANTE: MARIANA OLIVEIRA CHASTINET GUIMARÃES E OUTROS. 

EMENTA: ICMS. Sistema de compensação de energia elétrica. Geração compartilhada. Aplicação do Convênio ICMS 16/2015.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. No caso de consórcio, cooperava, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, com capacidade instalada de até 1 MW, as unidades consumidoras participantes que venham a ser reunidas sob a mesma titularidade da unidade consumidora geradora, apesar de previsão na Lei Federal nº 14.300, de 2022, a norma tributária não se submete ao conceito de titularidade da respectiva lei. Tal lei, não tem o condão de conceder a isenção prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2015 pela simples condição de transferir para o consumidor-gerador as obrigações de informar os dados das operações com energia elétrica de suas unidades consumidoras em seus documentos fiscais/conta de energia elétrica. A mencionada Lei Federal, instituto de direito privado de que trata o Marco Legal da Microgeração e Minigeração distribuída, quanto aos efeitos tributários, não foi absorvida pela legislação tributária estadual. 

2. Quanto ao limite de potência instalada de 1 MW, a Consulente deve considerar capacidade instalada total, cujo o limite de potência está previsto § 1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2015, para a unidade geradora, consumidor-gerador, detentora da titularidade como pessoa jurídica, ou pessoa física, e que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro de uma mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada, mesmo havendo mais de uma unidade geradora.

RELATÓRIO

1. A Consulente é uma sociedade anônima, concessionária de serviço público, cuja atividade econômica consiste no desenvolvimento de sistemas de distribuição e comercialização de energia elétrica a consumidores finais.

2. Informa que o objetivo dessa consulta é esclarecer questões controversas relacionadas com o Convênio ICMS 16/2015, "que autorizou os Estados a concederem isenção nas operações internas relavas à de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL".

3. Expressa que o referido convênio "foi recepcionado na legislação tributária estadual no inciso III, do art. 396, do Decreto nº 44.650, de 2017 (RICMS/PE)".

4. Afirma que "o Convênio e o dispositivo do RICMS/PE citados acima concedem isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição e compensada pela unidade consumidora, porém dentro de alguns termos e parâmetros".

5. Dentre os termos condicionantes, a Consulente indaga que "existe a exigência de que a compensação seja efetuada com a energia injetada na rede da distribuidora pela mesma unidade consumidora (autoconsumo) e que a potência instalada da produtora de energia seja menor ou igual a 1 MW".

6. Acrescenta que "no início de 2022, foi instituído pela Lei nº 14.300 o marco legal da microgeração e minigeração distribuída (MMGD)", onde merece destaque o seu art. 3º, que dispõe: 

“Os consumidores participantes de consórcio, cooperava, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, na forma prevista nesta Lei, poderão transferir a titularidade das contas de energia elétrica de suas unidades consumidoras participantes do SCEE para o consumidor-gerador que detém a titularidade da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída desses empreendimentos.”

7. Afirma que "a partir dessa transferência, as unidades consumidoras cuja titularidade for transferida passariam a ter, obviamente, a mesma titularidade da unidade geradora e, portanto, a atender, de forma literal, o que está exposto na legislação referida acima conforme recomenda o próprio CTN em seu art. 111."

8. Complementa informando que "alguns consumidores possuem mais de uma unidade geradora, em locais distintos, de sua mesma titularidade, que isoladamente não atingem o limite de potência instalada de 1 MW, mas que em conjunto ultrapassam essa potência".

9. Por fim pergunta:

9.1. "No caso de consórcio, cooperava, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, com capacidade instalada de até 1 MW, as unidades consumidoras participantes que venham a ser reunidas sob a mesma titularidade da UC geradora, terão, doravante à reunião, o direito à isenção do ICMS sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição, conforme o Convênio ICMS nº 16/2015 e o inciso III do art. 396, do RICMS/PE?"

9.2. "O limite de potência instalada de 1 MW, previsto no §1º, da cláusula primeira, do Convênio ICMS nº 16/2015, para fins de isenção do ICMS, deve considerar a capacidade instalada individual de cada unidade geradora do consumidor (ou seja, a isenção se referiria à cada UC) ou a soma das capacidades de todas as suas unidades geradoras, hipótese na qual a isenção se referiria ao consumidor?

10. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 07 de junho de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

11. A consulta diz respeito ao benefício fiscal previsto no Convênio ICMS 16/2015 e no inciso III do art. 396 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE, aplicáveis ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, disciplinado pela Resolução nº 482/2012, da ANEEL, a saber:

RICMS

Art. 396. Relativamente à energia elétrica, são isentos do imposto:

(...)

III – o respectivo fornecimento, Relativamente ao valor utilizado a título de compensação da energia elétrica produzida por microgeração ou minigeração, em faturamento sujeito ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, nos termos do Convênio ICMS 16/2015 e do Ajuste Sinief 2, de 22 de abril de 2015, observado o disposto no § 5º.

(...)

§ 5º O benefício fiscal previsto no inciso III do caput não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reava, à demanda de potência, ao encargo de conexão ou uso do sistema de distribuição, bem como a qualquer outro valor cobrado pela distribuidora.

CONVÊNIO ICMS 16, DE 22 DE ABRIL DE 2015

Autoriza a conceder isenção nas operações internas relavas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. (grifo nosso)

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reava, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

§ 2º Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

12. Como vemos, o Convênio ICMS 16/2015, foi recepcionado pelo RICMS/PE, e concede isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora do mesmo titular, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora/geradora e os créditos que por ventura possua, dentro dos limites previstos na cláusula primeira do referido convênio.

13. A Consulente argui que, com o advento da Lei Federal nº 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu o Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída, o seu art. 3º "autorizou", na forma da lei, a transferência de titularidade dos consumidores participantes de consórcio, cooperava, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, das contas de energia elétrica de suas unidades, para o consumidor-gerador.

Lei Federal nº 14.300, de 2022

Art. 3º Os consumidores participantes de consórcio, cooperava, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, na forma prevista nesta Lei, poderão transferir a titularidade das contas de energia elétrica de suas unidades consumidoras participantes do SCEE para o consumidor-gerador que detém a titularidade da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída desses empreendimentos. (grifos nossos)

14. É certo que a Lei Federal nº 14.300, de 2022 prevê a possibilidade da transferência de titularidade das
unidades consumidoras para a unidade de geração de energia (consumidor-gerador). Porém, só quanto a titularidade das contas de energia elétrica das unidades consumidoras. Tal lei, não tem o condão de conceder a referida isenção prevista no convênio pela simples condição de transferir para o consumidor- gerador as obrigações de informar os dados das operações com energia elétrica de suas unidades consumidoras.

15. Ademais, a Lei Federal nº 14.300, de 2022, de que trata do Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída, não obstante ser uma lei federal, criou uma ficção jurídica ao considerar de mesma titularidade pessoas físicas ou jurídicas reunidas em consórcios, condomínio empresarial, proprietário de empreendimento, cooperava, consórcio, ou qualquer outra forma de associação civil. A norma tributária não se submete ao conceito de titularidade da respectiva lei, quando em situações de fato, não o é. Tal norma, sendo um instituto de direito privado, não pode revogar, ou modificar os efeitos tributários concedidos através de normas tributárias, conforme determina o art. 109 da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN . Seria necessário que o Convênio ICMS 16/2015, recepcionasse tal ficção.

16. Logo, não assiste a razão a Consulente, que desconhece ou desconsidera, os efeitos tributários da Resolução Normativa nº 482, de 2012, da ANEEL, mesmo já revogada pela Resolução Normativa nº 1.059, de 7 de fevereiro de 2023. Prevalece seus efeitos, e não os efeitos dos dispositivos normativos que podem modificar sua abrangência, previstos na Lei Federal nº 14.300, de 2022, e não absorvidos pela legislação tributária estadual. O CTN, assim define:

CTN - Lei nº 5.172 de 25 de Outubro de 1966

Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. (grifos nossos)

17. Quanto ao limite de potência instalada de 1 MW, previsto no § 1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 16/2015, o inciso V do art. 1º, combinado com art. 3º, ambos da Lei Federal nº 14.300, de 2022, nos leva a conclusão de que, no Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE, só existe um consumidor-gerador (detentor da titularidade) e é este que se submete aos limites do § 1º da Cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2015, para diversas unidades consumidoras participantes previstas no inciso VII do mesmo artigo. Vejamos:

Lei Federal nº 14.300, de 2022

Art. 1º Para fins e efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições:

(...)

V - consumidor-gerador: titular de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída;

(...)

VII - empreendimento com múltiplas unidades consumidoras: conjunto de unidades consumidoras localizadas em uma mesma propriedade ou em propriedades contíguas, sem separação por vias públicas, passagem aérea ou subterrânea ou por propriedades de terceiros não integrantes do empreendimento, em que as instalações para atendimento das áreas de uso comum, por meio das quais se conecta a microgeração ou minigeração distribuída, constituam uma unidade consumidora distinta, com a utilização da energia elétrica de forma independente, de responsabilidade do condomínio, da administração ou do proprietário do empreendimento; (grifos nossos)

RESPOSTA

18. Que se responda à Consulente, nos seguintes termos:

18.1 No caso de consórcio, cooperava, condomínio voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil instituída para empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou de geração compartilhada, com capacidade instalada de até 1 MW, as unidades consumidoras participantes que venham a ser reunidas sob a mesma titularidade da unidade consumidora geradora, apesar de previsão na Lei Federal nº 14.300, de 2022, a norma tributária não se submete ao conceito de titularidade da respectiva lei. Tal lei, não tem o condão de conceder a isenção prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2015 pela simples condição de transferir para o consumidor-gerador as obrigações de informar os dados das operações com energia elétrica de suas unidades consumidoras em seus documentos fiscais/conta de energia elétrica. A mencionada Lei Federal nº 14.300, de 2022, instituto de direito
privado de que trata o Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída, quanto aos efeitos tributários, não foi absorvida pela legislação tributária estadual.

18.2 Quanto ao limite de potência instalada de 1 MW, a Consulente deverá considerar capacidade instalada total, cujo o limite de potência está previsto § 1º, da cláusula primeira, do Convênio ICMS 16/2015, para a unidade geradora, consumidor-gerador, detentora da titularidade como pessoa jurídica, ou pessoa física, e que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras, dentro de uma mesma área de concessão ou permissão, nas quais a energia excedente será compensada, mesmo havendo mais de uma unidade geradora.

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias