RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 26/2023. PROCESSO N° 1500000104.000846/2022-08. CONSULENTE: AMBEV S.A. INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0538409-50. REPRESENTANTE: TIAGO ANTÔNIO PEREIRA E OUTRO. 

EMENTA: ICMS. Prodepe. Obrigação de investimento. Lei nº 15.063, de 2013. Inovar-PE. Tratamento isonômico.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. Não há obrigação de se realizar investimentos no âmbito da Lei nº 15.063, de 2013 (Inovar-PE), quando o decreto concessivo inicial, relativo ao Prodepe, é anterior à vigência da referida Lei, ressalvada a hipótese de superveniente prorrogação ou renovação; 

2. Benefícios do Prodepe por ampliação, quando concedidos para contribuinte que já possua decreto concessivo anterior ao início da vigência da legislação do Inovar-PE, não implicam obrigação de nele investir, ressalvada a hipótese de posterior prorrogação ou renovação; 

3. A dispensa de se investir no âmbito do Inovar-PE, em razão de o benefício ter sido concedido por isonomia, aplica-se durante o período em que o contribuinte de referência também esteja dispensado do referido investimento, respeitado o período de fruição do decreto de isonomia; 

4. O limite de 20% (vinte por cento) a que se refere o inciso II do artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013, deve levar em consideração todo o benefício do Prodepe-indústria utilizado no ano civil, não se excluindo da base de apuração quaisquer decretos concessivos; 5. O limite de 2% (dois por cento) a que se refere o § 3º do artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013, deve ser mensurado sobre as saídas anuais do estabelecimento.

RELATÓRIO

1. A Consulente é estabelecimento industrial beneficiado com os estímulos fiscais do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - Prodepe, na modalidade agrupamento industrial
prioritário.

2. Apresenta resumo dos incentivos fiscais concedidos pelo Estado de Pernambuco, indicando ato concessivo (decreto de fruição), bem como a natureza dos projetos aprovados, segundo a nomenclatura adotada na legislação do referido Programa de Incentivos: implantação, ampliação com nova linha de produtos e isonomia.

3. Entende ser importante que se registre que produz e comercializa preparações (refrigerantes) em embalagens bag in box, também conhecidas como post-mix. Devido à sua embalagem ser diferenciada, a classificação fiscal do referido produto na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM (2106.90.10) é diferente da aplicável ao refrigerante comum (2202.10.00). A despeito da diferença de classificação fiscal, foi concedido à Consulente benefício do Prodepe com a natureza de isonomia, tendo como empresa paradigma a Norsa Refrigerantes S.A., nos termos do Decreto nº 51.053, de 29 de julho de 2021.

4. Informa que a Norsa Refrigerantes S.A. é empresa beneficiária do Prodepe, tanto para refrigerantes em geral, quanto para aqueles envasados em embalagens PET (NCM 2202.10), até 135.000.000 litros/ano (produzidos pelas linhas 03-HK/60/10/10 e 04-hk 64/14), bem como para as demais hipóteses (demais apresentações/produtos), englobando o refrigerante “post-mix”.

5. Menciona que o Decreto nº 22.227, de 28 de abril 2000, que concede parte dos benefícios da Norsa Refrigerantes S.A., serviu de base para a concessão do benefício do Prodepe da linha “post-mix” à Consulente, por isonomia, nos termos do Decreto nº 51.053, de 2021.

6. A Consulente faz um arrazoado, apontando os períodos de fruição do benefício do Prodepe pela Norsa Refrigerantes S.A., nos termos do Decreto nº 22.227, de 2000, expondo o período inicial de fruição e as sucessivas prorrogações, bem como a renovação atualmente vigente com prazo de fruição até 31 de janeiro de 2026.

7. Destaca, com isso, que foi concedido à Norsa Refrigerantes S.A. um total de 24 (vinte e quatro) anos de fruição dos incentivos (fevereiro de 2003 a janeiro de 2026), correspondendo, segundo informa, ao primeiro período de fruição de 12 (doze) anos, renovável por idêntico período, nos termos da Lei nº 11.675, de 11 de outubro 1999, sem redução do percentual do incentivo.

8. Nessa linha, afirma a Consulente que a concessão a ela efetuada por meio do Decreto nº 51.053, de 2021, realizada com base em extensão/isonomia e fundada na Cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 190/2017, deveria ser idêntica àquela concedida à Norsa Refrigerantes S.A., isto é, até 31 de janeiro de 2026, como de fato o fora estabelecido nos termos do inciso IV do artigo 1º do Decreto nº 51.053, de 2021. 

Veja-se:

Art. 1º Fica concedido à empresa AMBEV S.A., estabelecida na Rodovia BR-101 Norte, s/nº, km 34, Distrito de Botafogo, Botafogo, Itapissuma – PE, com CNPJ/MF nº 07.526.557/0021- 53 e CACEPE nº 0538409-50, o estímulo de que trata o art. 5º e 24 do Decreto nº 21.959, de 27 de dezembro de 1999, ficando a respectiva fruição condicionada à observância das seguintes características:

(...)

IV – prazo de fruição: a partir do mês subsequente ao da publicação do Decreto e pelo prazo que restar à empresa NORSA REFRIGERANTES S.A., até 31 de janeiro de 2026, prazo final do Decreto nº 22.227, de 28 de abril de 2000;

9. A empresa também faz um arrazoado dos percentuais de crédito presumido concedidos à empresa Norsa Refrigerantes S.A. Nessa linha, apresenta períodos de fruição em que o percentual do crédito presumido variou de 75% (setenta e cinco por cento) a 85% (oitenta e cinco por cento), fixando-se, a partir de 1º de novembro de 2020, em 67,5% (sessenta e sete vírgula cinco por cento) para refrigerantes em embalagem PET e 75% (setenta e cinco por cento) para as demais hipóteses (demais apresentações ou produtos).

10. Informa, porém, que o beneficio da Norsa Refrigerantes S.A. foi ampliado, a partir de 1º de novembro de 2021, no tocante à linha de refrigerantes em embalagens PET, cujo percentual de crédito presumido passou de 67,5% (sessenta e sete vírgula cinco por cento) para 75% (setenta e cinco por cento), em razão da concessão do pedido de manutenção do poder competitivo (art. 20 da Lei nº 11.675, de 1999) com o Programa de Desenvolvimento Integrado do Estado de Alagoas – Prodesin.

11. A Consulente destaca também que a partir de sua leitura “apenas a concessão do PRODEPE por isonomia refere-se ‘às demais hipóteses’ (que englobam os produtos post mix), sendo que para ela (a Consulente) não houve concessão com base na ‘manutenção do poder competitivo’. Tal fato se comprova tendo em vista que, em princípio, o benefício concedido à Ambev continuará vigente até janeiro de 2026 (e não dezembro de 2031, como ocorrerá para os refrigerantes em embalagem PET produzidos pela Norsa)”.

12. Passando a expor sua interpretação da Lei nº 15.063, de 4 de setembro de 2013, que trata das contribuições ao Fundo de Inovação do Estado de Pernambuco - Fundo Inovar-PE (ou simplesmente Fundo Inovar-PE, a partir daqui), destaca que tal exigência deixa de ser aplicável aos estabelecimentos beneficiários do Prodepe concedidos em razão de:

12.1. Isonomia com empresa paradigma cujo benefício tenha sido concedido por meio de decreto concessivo publicado anteriormente à vigência da referida Lei, isto é, antes de 5 de setembro de 2013, conforme estabelecido na alínea “a” do inciso II do § 2º de seu artigo 1º; ou

12.2. Manutenção do poder competitivo, nos termos do inciso II do § 3º também de seu artigo 1º.

13. A Consulente menciona que, embora o benefício para a Norsa Refrigerantes S.A. estivesse formalizado por Decreto publicado no ano de 2000 (ou seja, antes de setembro de 2013), o fato é que a prorrogação do prazo de fruição dos incentivos para aquela empresa foi formalizada pelo Decreto nº 47.651, de 2019, o que a excluiria da previsão contida no artigo 19, da Lei nº 11.675, de 1999.

14. Por outro lado, ressalta que a Norsa Refrigerantes S.A. deixou de ser obrigada à contribuição para o Fundo Inovar-PE, a partir de 1º de novembro de 2021, em consequência do Decreto nº 51.737, de 28 de outubro de 2021, que alterou a natureza de seus incentivos para manutenção do poder competitivo.

15. Posto isso, a Consulente expõe interpretação que seu estabelecimento de Itapissuma/PE também estaria dispensado do referido investimento previsto na legislação do Fundo Inovar-PE, de forma a deixar o patamar de seu benefício em igualdade de condições com aqueles concedidos para a Norsa Refrigerantes S.A., seja em razão do benefício de isonomia que lhe fora concedido para a linha dos produtos post-mix (Decreto nº 51.053, de 2021), seja por força da Cláusula décima segunda do Convênio ICMS 190/2017.

16. Enfatiza que a extensão dos benefícios fiscais, nos termos da Cláusula décima segunda do Convênio ICMS 190/2017, deve ser efetuada nas mesmas condições para os contribuintes, de maneira a não criar hipóteses de desvantagens competitivas, por estarem sujeitos a desembolsos financeiros distintos para a produção de produtos de idêntica natureza.

17. Conclui, portanto, sua explanação pontuando as seguintes questões:

17.1. É correto afirmar que o estabelecimento da Consulente – como um todo, até 30 de Novembro de 2022, está desobrigado de efetuar o investimento à contribuição ao Fundo Inovar-PE previsto na Lei nº 15.063, de 2013, considerando que:

17.1.1. De acordo com o Decreto nº 49.969, de 2020, que alterou o Decreto nº 35.874, de 2010, a postergação do benefício do Prodepe para cerveja e refrigerante se dará apenas a partir de Dezembro de 2022;

17.1.2. Os Decretos nºs 42.675, de 2016 (mosto cervejeiro), 44.026, de 2017 (bebidas alcoólicas aromatizadas) e 49.234, de 2020 (mosto cervejeiro concentrado) se referem a projetos de ampliação de nova linhas de produtos, não se tratando de hipóteses sujeitas à contribuição prevista pela referida Lei (que se restringe a projetos de implantação, prorrogação e renovação de benefícios);

17.1.3. O Decreto nº 51.053, de 2021, (post-mix) se refere a benefício concedido por isonomia ao benefício da Norsa Refrigerantes S.A., devendo estar, pois, nas mesmas condições nos termos da Cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 190/2017;

17.2. É correto afirmar que o estabelecimento da Consulente – como um todo, após dezembro de 2022, está desobrigado de efetuar o investimento mínimo ao Fundo Inovar-PE previsto na Lei nº 15.063, de 2013, considerando os argumentos tecidos no tópico anterior, ainda que tenha início a postergação do prazo do benefício previsto pelo Decreto nº 35.874, de 2010 (cervejas e refrigerantes)? Ou seja, é correto afirmar que, para conferir equidade e isonomia com a Norsa Refrigerantes S.A., a Consulente está desobrigada de efetuar o investimento ao Fundo Inovar-PE, sob pena de colocar dois contribuintes que fabricam o mesmo produto em situação de desigualdade tributária?

17.3. Caso as respostas às perguntas 17.1 e 17.2 sejam negavas, a Consulente solicita esclarecimentos detalhados acerca da forma de apuração do investimento no Fundo Inovar-PE a que estaria sujeita, notadamente quanto aos seguintes pontos:

17.3.1. O limite de contribuição no montante correspondente a 20% (vinte por cento) do valor do incentivo fiscal utilizado no ano civil, previsto pelo artigo 2º, inc. II, da Lei nº 15.063, de 2013 deve levar em consideração todo o benefício fiscal do Prodepe apurado pelo estabelecimento de Itapissuma da Consulente? Ou deve considerar apenas o benefício fiscal de implantação e isonomia (excluindo-se aqueles concedidos por ampliação)?

17.3.2. O limite a 2% (dois por cento) do valor das operações expressamente mencionadas pelo artigo 2º,

§ 3º, da Lei nº 15.063, 2013 (leia-se, venda, transferência para estabelecimento comercial e estabelecimento industrial localizado em outra UF) é mensal ou anual? Deve-se considerar as operações
apenas com os produtos beneficiados ou todas as operações realizadas pelo estabelecimento? Com relação aos produtos beneficiados, deve-se tomar em conta aos produtos descritos nos Decretos Prodepe concedidos à Consulente por implantação e isonomia (excluindo-se aqueles concedidos por ampliação)?

18. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 18 de fevereiro de 2023.

É o relatório.

MÉRITO

19. A consulta diz respeito à interpretação das normas relavas à exigência de investimento mínimo em projetos e atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, de que trata a Lei nº 15.063, de 2013, por estabelecimento industrial beneficiário do Prodepe.

20. A Lei nº 15.063, de 2013, que trata das obrigações de investimento no âmbito do Inovar-PE, delimita a referida exigência já em seu artigo 1º. Veja-se:

Art. 1º Fica obrigado a realizar investimento mínimo em projetos e atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação o estabelecimento industrial, contribuinte do ICMS, que, a partir da vigência da presente Lei, passe a ser beneficiário dos seguintes programas de incentivo fiscal:

I - Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco – PRODEPE, instituído pela Lei nº 11.675, de 11 de outubro de 1999;

II - Programa de Desenvolvimento da Indústria Naval e de Mecânica Pesada Associada do Estado de Pernambuco – PRODINPE, instituído pela Lei nº 12.710, de 18 de novembro de 2004; ou

III – Programa de Desenvolvimento do Setor Automotivo do Estado de Pernambuco – PRODEAUTO, instituído pela Lei nº 13.484, de 29 de junho de 2008.

§ 1º O disposto no caput também se aplica na hipótese de prorrogação e renovação de incentivo.

21. Os parágrafos 2º e 3º do artigo 1º complementam as disposições necessárias à análise da presente Consulta, trazendo as hipóteses de inaplicabilidade. 

Veja-se:

Art. 1º..............................................................................................

..........................................................................................................

§ 2º O disposto no caput não se aplica:

I - ao incentivo cujo projeto tenha sido objeto de protocolo de intenções firmado com o Governo do Estado de Pernambuco, anteriormente à vigência da presente Lei, quando ainda não tenha
havido a conclusão do trâmite de aprovação, bem como a publicação do respectivo decreto concessivo ou ato de credenciamento, quando for o caso; e

II - na hipótese do inciso I do caput:

a) a incentivo concedido em razão de isonomia, nos termos do art. 19 da Lei nº 11.675, de 1999, com empreendimento cujo benefício tenha sido concedido por meio de decreto concessivo
publicado anteriormente à vigência da presente Lei; e

b) a incentivo cujo projeto tenha sido aprovado em reunião do Conselho Estadual de Política Industrial, Comercial e de Serviços - CONDIC, nos termos do inciso II do art. 12 da Lei nº 11.675, de
1999, realizada anteriormente à vigência da presente Lei.

§ 3º Para efeito de interpretação do disposto no caput, a exigência de realizar o mencionado investimento mínimo também não se aplica a estabelecimento que possua incentivo do PRODEPE:

(Lei 15.591/2015)

I - na hipótese da concessão de novo estímulo previsto na Lei nº 11.675, de 1999, salvo no caso do

§ 1º; e (Lei 15.591/2015)

II - concedido em razão de manutenção do poder competitivo, nos termos do art. 20 da Lei nº 11.675, de 1999. (Lei 15.591/2015)

22. Com isso, podemos chegar às seguintes conclusões envolvendo os estabelecimentos beneficiários de incentivos industriais do Prodepe:

22.1. Os estabelecimentos com benefícios concedidos anteriormente ao início da vigência da Lei nº 15.063, 2013, isto é, anteriores a 5 de setembro de 2013, só passam a ser obrigados aos investimentos no âmbito do Inovar-PE se obtiverem uma prorrogação ou renovação. A concessão de novos benefícios (ampliações simples ou de novas linhas de produção) não os obriga a realizar os investimentos previstos no âmbito do Inovar-PE.

22.2. Os demais estabelecimentos, isto é, aqueles que passaram a ter seus primeiros benefícios do Prodepe quando já estava em vigor a Lei nº 15.063, de 2013, ficam obrigados a realizar os referidos investimentos no âmbito do Inovar. Para esses, entretanto, deve-se observar as ressalvas das situações previstas no inciso I e na alínea “b” do inciso II do § 2º, todos do artigo 1º. Trata-se das situações excepcionais, ocorridas antes do início da vigência da Lei nº 15.063, de 2013, em que o beneficiário, embora não tenha decreto concessivo publicado, possa ter protocolo de intenções firmado com o Governo do Estado ou benefício já aprovado em reunião do Conselho Estadual de Política Industrial, Comercial e de Serviços – Condic, de maneira que terão tratamento jurídico equivalente àqueles que já tinham benefícios concedidos antes de 5 de setembro de 2013.

22.3. A Lei prevê também duas hipóteses gerais de inaplicabilidade do dever de realizar os investimentos no âmbito do Inovar-PE. Tais hipóteses são gerais, pois desobrigam tanto os contribuintes “novos”, isto é, aqueles que receberam benefícios do Prodepe após a entrada em vigor da Lei nº 15.063, de 2013, como também os contribuintes “antigos”, cujos empreendimentos só passaram a ser obrigados aos investimentos por terem recebido alguma prorrogação ou renovação.

22.4. Essas hipóteses de inaplicabilidades gerais são:

22.4.1. Concessão de benefício do Prodepe com fundamento no artigo 19 da Lei nº 11.675, de 1999, que consagra a aplicação do princípio da isonomia; e

22.4.2. Concessão de benefício do Prodepe com fundamento no artigo 20 da Lei nº 11.675, de 1999, o chamado instituto da manutenção do poder competitivo.

22.5. Há de se ressaltar, porém, que no caso da inaplicabilidade relava ao benefício por isonomia, é necessário que a empresa paradigma também esteja dispensada da contribuição para o Inovar. Foi o critério adotado pelo legislador ao mencionar que a isonomia deveria ser com empreendimento cujo benefício tivesse sido concedido antes do início da vigência da Lei (alínea “a” do inciso II do § 2º do artigo 1º).

22.6. Entretanto, por ser um princípio constitucional, a interpretação da isonomia não deve ser literal. Logo, deve-se interpretar o texto da norma estadual de forma a dar concretude ao princípio
constitucional emprestado, de maneira a manter o tratamento tributário igualitário a quem está em situação equivalente.

22.7. Posto isso, o que importa para a inaplicabilidade do pagamento pelo critério da isonomia é que a empresa paradigma também esteja dispensada de investir no âmbito do Inovar-PE, não se considerando como única hipótese autorizava a vinculação com empresa com decreto concessivo anterior ao início da vigência da Lei nº 15.063, de 2013.

22.8. Nessa linha, é especialmente importante que a Consulente esteja atenta a alguns detalhes da isonomia:

22.8.1. Caso o contribuinte de referência (Norsa Refrigerantes S.A) esteja obrigado a investir no âmbito do Inovar-PE, a isonomia não produzirá qualquer efeito exonerativo para a Consulente;

22.8.2. Caso o contribuinte de referência esteja dispensado de investir no âmbito do Inovar-PE, a dispensa para a Consulente somente se verificará enquanto persistir a dispensa para o contribuinte de referência; e

22.8.3. Observadas as ressalvas anteriores, a eventual dispensa pelo critério da isonomia somente é aplicável ao período de fruição expressamente indicado no decreto de isonomia da Consulente.

23. Outra questão, necessária à resolução da presente consulta, é esclarecer que o valor do investimento mínimo previsto na Lei nº 15.063, de 2013 não é incidente apenas sobre uma parcela das atividades do estabelecimento. Uma vez obrigado ao Inovar-PE, conforme critérios anteriormente expostos, toda a movimentação econômica do estabelecimento é atingida. Portanto, não existe estabelecimento parcialmente obrigado ou parcialmente desobrigado, como é comum, por exemplo, na legislação do Prodepe, em que se verificam os conceitos de produtos incentivados e não incentivados, ou saídas incentivas e saídas não incentivadas. Deve-se observar, apenas, os limites de que tratam os incisos II e III do artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013.

24. Assim, nos períodos em que o estabelecimento da consulente estiver obrigado a realizar os investimentos no âmbito do Inovar-PE, o limite de 20% (vinte por cento) a que se refere o inciso II do
artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013, deve levar em consideração todo o benefício do Prodepe-indústria utilizado no ano civil, não se excluindo da base de apuração quaisquer dos respectivos decretos concessivos.

25. Quanto ao questionamento sobre o limite de 2% (dois por cento) de que trata o § 3º do artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013, a única interpretação possível é que o mesmo se refere a um limite que se aplica sobre as saídas anuais do estabelecimento. Tal compreensão se extrai a partir dos incisos I, II e III e do § 1º do artigo 2º e do § 2º do artigo 3º da mencionada Lei que reforçam tanto a ideia de uma obrigação anual como a de um controle anual, de maneira que os limites respectivos conduzem a parâmetros também anuais. Interpretação diversa exigiria disposição expressa no texto normativo em sendo contrário, o que não é o caso.

26. Postas essas considerações, é possível à Consulente encontrar aqui a solução dos questionamentos levantados, devendo, quanto aos aspectos temporais suscitados, cotejar seus decretos concessivos com a presente interpretação. Os referidos decretos concessivos são despachos administrativos de caráter individual - concessivos de benefícios fiscais – e, portanto, não se consubstanciam como normas jurídicas de caráter geral, sendo insuscetíveis de análise por este órgão de consulta.

RESPOSTA

27. Que se responda à Consulente nos seguintes termos:

27.1. Não há obrigação de se realizar investimentos no âmbito da Lei nº 15.063, de 2013 (Inovar-PE), quando o decreto concessivo inicial, relativo ao Prodepe, é anterior à vigência da referida Lei, ressalvada a hipótese de superveniente prorrogação ou renovação.

27.2. benefícios do Prodepe por ampliação, quando concedidos para contribuinte que já possua decreto concessivo anterior ao início da vigência da legislação do Inovar-PE, não implicam obrigação de nele investir, ressalvada a hipótese de posterior prorrogação ou renovação.

27.3. A dispensa de se investir no âmbito do Inovar-PE, em razão de o benefício ter sido concedido por isonomia, aplica-se durante o período em que o contribuinte de referência também esteja dispensado do referido investimento, respeitado o período de fruição do decreto de isonomia.

27.4. O limite de 20% (vinte por cento) a que se refere o inciso II do artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013, deve levar em consideração todo o benefício do Prodepe-indústria utilizado no ano civil, não se excluindo da base de apuração quaisquer decretos concessivos.

27.5. O limite de 2% (dois por cento) a que se refere o § 3º do artigo 2º da Lei nº 15.063, de 2013, deve ser mensurado sobre as saídas anuais do estabelecimento.

ROMERO AUTO DE ALENCAR

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias