PEDIDO

A empresa interessada,já qualificada no expediente, pleiteia solução em forma de CONSULTA TRIBUTÁRIA para o questionamento acerca da aplicação da legislação tributária nos seguintes termos:

“Tendo em vista o disposto no art. 665, caput, do RICMS/PA, a consulente tem direito à restituição do valor do imposto recolhido por força da substituição tributária, correspondente a fato gerador presumido que não se realizar, nas operações de saída interestadual de merca dorias, podendo inclusive creditar - se diretamente em sua escrita fiscal quando, formulado o pedido de ressarcimento, não houver resposta definitiva da SEFAZ, no prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 665, § 2º, do RICMS/PA?”

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal de 1988.

Lei Estadual nº 5.530/89.

Decreto estadual º 4676/2001 - RICMS - Regulamento do ICMS

Convênio ICMS nº 110/2007.

MANIFESTAÇÃO

A consulente declara que atua no ramo de distribuição de combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos,derivados ou não do petróleo, destinados a clientes revendedores e grandes consumidores situados em todo o território nacional.

Ressalta que as aquisições das mercadorias que comercializa submetem - se ao regime jurídico de substituição tributária, regulado pelo Convênio nº 110/2007, o qual impõe às refinarias a obrigação de reter e recolher, na qualidade de substituto tributário, o ICMS devido por toda a cadeia de comercialização, valendo - se as unidades federadas da sistemática de repasse do imposto retido entre os Estados de origem e Estados de destino (sistema de captação e auditoria dos anexos de combustíveis - SCANC).

Ainda pertinente ao regime de substituição tributária, o interessado observa que a legislação tributária estabelece um fato gerador presumido de ICMS com o fito de determinar a base de cálculo para retenção e recolhimento do imposto pelas refinarias.

Adverte que este fato gerador presumido , em sua opinião, é a venda feita no Posto Revendedor a consumidor final, destacando que esse fato só se viabiliza após a venda do combustível realizada pela  Distribuidora (qualidade da consulente) ao Posto Revendedor Varejista.

No relato que faz na inicial, o contribuinte revela que, freqüentemente, promove a saída de combustíveis com destino a postos revendedores ou mesmo para as suas filiais, situados em outras unidades da federação.

E ressalta, que nestes casos, é o estado de destino quem faz jus ao ICMS incidente nas aludidas operações interestaduais. Em sua narrativa o contribuinte a crescenta que, comumente, há uma diferença na carga  tributária, o que na sistemática de repasse do ICMS entre os Estados, regulada pelo Convênio ICMS nº 110/2007, muitas vezes gera a necessidade de restituição do ICMS retido a maior pela Refinaria em desfavor da
Distribuidora.

E assegura que o motivo reside no fato de, por ocasião da saída da mercadoria com destino a outros estados da federação, “ a base de cálculo e a alíquota presumidas não se consumam no montante presumido,” no momento da antecipação do recolhimento do ICMS pelo substituto tributário (refinaria).

Em decorrência desse fato, a consulente, substituída tributária, afirma que -efetivamente suporta o pagamento do ICMS retido antecipadamente pelo substituto - e, conseqüentemente, acumula valores a serem ressarcido s a título de ICMS decorrente das cifras recolhidas a maior do imposto em razão do cálculo ter levado em consideração alíquota e base de cálculo diversa da aplicada na operação realizada.

A consulente, convicta de que faz jus ao ressarcimento, tem formulado pedidos junto a SEFA PARÁ com fundamento no art. 665 do RICMS.

Art. 665 - É assegurado, ao contribuinte substituído, o direito à restituição do valor do imposto recolhido por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação subseqüente à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas isentas ou não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.

§ 2º. Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao imposto.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de 15 (quinze) dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o recolhimento dos acréscimos legais cabíveis.

§ 4º Salvo disposição em contrário, com a realização efetiva do fato gerador presumido, não caberá a exigência de complementação do imposto nem a restituição de importância eventualmente paga a maior, ainda que o valor da operação tenha sido superior ou inferior ao valor adotado como base de cálculo para fins de substituição tributária, com exceção de ocorrer recolhimento do imposto por retenção com erro ou outra circunstância que exija correção.

Contudo, o contribuinte afirma que a legislação em referência não define o que deve ser entendido por não ocorrência do fato gerador presumido, e dessa forma, apresenta sua interpretação: “a saída interestadual da mercadoria - com incidência, base de cálculo e alíquota diferente da alíquota interna presumida - corresponde a não ocorrência do fato gerador presumido. (que se materializa na venda interna para o consumo), considerando que os elementos quantitativos do fato gerador presumido não se realizaram”.

No mérito, refletindo sobre a tese da consulente, ousamos discordar da afirmativa de que a legislação paraense é omissa quanto à definição de hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido., mormente no que se refere às operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos sujeitas ao regime de substituição tributária

Com efeito, o Convênio ICMS nº 110/2007, no capítulo III, seção II, Cláusula Décima oitava, inciso I, § 3º, inciso II, disciplina as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo em que o imposto tenha sido retido anteriormente. Aludidas disposições encontram - se reproduzidas no

Regulamento do ICMS - RICMS, anexo ao Decreto nº 4676/2001, verbis :

Convênio nº 110/2007.

Cláusula décima oitava - O contribuinte que tiver recebido combustível derivado de petróleo com imposto retido, diretamente do sujeito passivo por substituição tributária, deverá:

I - quando efetuar operações interestaduais

(...)

§ 3º Quando o valor do impost o devido à unidade federada de destino for diverso do cobrado na unidade federada de origem, serão adotados os seguintes procedimentos:

I - se superior, o remetente da mercadoria será responsável pelo recolhimento complementar, na forma e prazo que dispuser a legislação da unidade federada de destino;

II - se inferior, a diferença será ressarcida ao remetente da mercadoria, pelo seu fornecedor, nos termos previstos na legislação da unidade federada de origem. RICMS (DEC. 4676/01)

Art. 685. O contribuinte que tenha recebido combustível derivado de petróleo com imposto retido diretamente do sujeito passivo por substituição deverá:

I - quando efetuar operações interestaduais:

a) indicar, no campo "Informações Complementares" da NotaFiscal, as bases de cálculo utilizadas para a retenção do imposto por substituição tributária na operação anterior e a utilizada em favor da unidade federada de destino, o valor do ICMS devido à unidade federada de destino e a expressão "ICMS a ser repassado nos termos do Capítulo V do Convênio ICMS 110/07";

b) registrar, com a utilização do Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis - SCANC os dados relativos a cada operação;

c) enviar as informações relativas a essas operações, juntando - as, quando houver, às recebidas de seus clientes, na forma e prazos estabelecidos na Seção V deste Capítulo:

1. à unidade federada de origem da mercadoria;

2. à unidade federada de destino da mercadoria;

3. à refinaria de petróleo ou suas bases;

II - quando apenas receber de seus clientes informações relativas a operações interestaduais, registrá - las, observando o disposto na alínea "c" do inciso I do caput deste artigo.

§ 1º Se o valor do imposto devido à unidade federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de origem, serão adotados os seguintes procedimentos:

I - se o valor do imposto devido ao Estado do Pará for superior ao retido na unidade federada de origem da mercadoria, o contribuinte substituído remetente será responsável pelo recolhimento complementar, que deverá ser efetuado por ocasião da saída da mercadoria, por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, a qual acompanhará o transporte;

II - se o imposto a ser repassado a outra unidade da Federação for inferior ao anteriormente recolhido a este Estado, a diferença será ressarcida ao contribuinte interno remetente pelo seu fornecedor, até o 20° (vigésimo) dia do mês em que a Nota Fiscal, emitida para fins de ressarcimento, recebeu o visto prévio a que se refere o art. 650.

Como se pode verificar os preceitos legais acima colacionados se subsumem aos fatos jurídicos tributários relatados pelo contribuinte, considerando que os produtos que comercializa estão sujeitos ao regime de substituição tributária.

E assim, como destinatário, suporta o pagamento do ICMS retido antecipadamente pelo responsável legal.

Por ocasião da saída interestadual destes produtos, agora na condição de substituto tributário,pode acontecer que a retenção e o recolhimento do tributo em favor do estado de destino seja menor do que o suportado pelo consulente na condição de substituído. Este fato acontece sempre que houver divergência de alíquota e base de cálculo legalmente adotadas na unidade federada destinatária da mercadoria,implicando no acúmulo de valores a serem ressarcidos a titulo de ICMS.

É induvidoso que o contribuinte tem direito líquido e certo de se ressarcir do ICMS pago a maior do que o devido em cada operação que realiza, sob pena de o sujeito ativo incorrer na ofensa ao princípio do enriquecimento sem causa.

No entanto, o procedimento a ser observado no ressarcimento do ICMS questionado pela consulente, salvo melhor juízo, é o estabelecido pelo Convênio ICMS nº 110/2007, Cláusula décima oitava, inciso I, § 3º, II, e reproduzido no art. 685 do RICMS.

Dessa forma, estando previsto na legislação paraense o procedimento a ser observado, resta inaplicávelàs operações descritas na consulta formulada o preceito veiculado pelo art. 665 do RICMS.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, e com arrimo na legislação de regência entendo que o regramento a ser observado nas operações interestaduais expostas pela consulente e objeto do presente expediente é o previsto Convênio nº 110/2007, reproduzidas no art. 685 do RICMS, Anexo ao Dec. 4.676/01.

É o entendimento que submetemos à vossa superior consideração.

Belém (PA), 29 de outubro de 2012.

ROBERTO TEIXEIRA DE OLIVEIRA, AFRE/DTR

UZELINDA MARTINS MOREIRA, Coordenadora CCOT/DTR;

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação.

Aprovo o parecer exarado nos termos do §4º do art. 55 da Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998. Remeta - se a Diretoria de Tributação para ciência do interessado.

NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA, Secretário de Estado da Fazenda, em exercício