EMENTA: O regime especial e o regime tributário diferenciado não são bens ou direitos passíveis de sucessão em virtude da incorporação societária. Tratamento restrito e personalíssimo sujeito a nova concessão.

DA CONSULTA

A consulente acima identificada, com estabelecimento situado em Ananindeua/PA, atua no comércio atacadista de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 45.30-7-01).
Informa a consulente que possui Regime Especial (RE) pelo qual usufrui do crédito presumido previsto nos arts. 363 e 364, anexo I, do RICMS/PA e passará por reorganização societária em 31/12/2023, sendo incorporada pela Pellegrino pertencente ao grupo DASA e ao grupo Comolatti.

Entende a consulente que, apesar de não identificar no regulamento procedimento para a transferência de benefícios fiscais na hipótese de reorganização societária, é possível continuar a usufruí-los tendo em vista que tanto a incorporadora quanto a incorporada possuem o mesmo tratamento favorecido.

Aduz, ainda, que ao entender de outro modo levaria a um efetivo prejuízo, dado que sem o benefício fiscal em apreço, o seu estabelecimento situado no PA não subsistiria e encerraria suas operações com a consequente redução de empregos.

Ao final, suscita os seguintes questionamentos:

1) Considerando que a Consulente e a DASA se encontram sob um mesmo controle societário e usufruem do mesmo benefício fiscal de ICMS neste Estado, previsto nos artigos 363 e
364 do Anexo | do RICMS/PA, está correto o seu entendimento de que o benefício fiscal de ICMS poderá ser mantido pelo estabelecimento incorporado pela Pellegrino após a efetiva reorganização societária?

2) Em caso positivo, qual o procedimento deverá ser adotado pela Consulente, perante a Secretaria de Estado da Fazenda do Pará, para manter o benefício fiscal do estabelecimento incorporado?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

- Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações.

- Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIOS do Estado do Pará e dá outras providências.

- Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil (CC).

- Decreto nº 428, de 04 de dezembro de 2019, que dispõe sobre os procedimentos administrativos relativos à Consulta Tributária.

DA MANIFESTAÇÃO

A Lei n. 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicada a fato concreto de seu interesse.

Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta.

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de fato e de direito objeto de dúvida, na seguinte forma:

a) exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação e a indicação da data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

b) informação sobre a certeza ou possibilidade de ocorrência de novos fatos geradores idênticos;

c) indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida.

III – a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente;

IV – o comprovante de recolhimento da taxa.

A incorporação é instituto definido na legislação civil, aplicada a todos os tipos de sociedade, vide art. 1.116 do CC:

"Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos".

Nas sociedades anônimas, segue-se a mesma toada, agora no art. 227 da Lei das S.A.:

"A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações".

A incorporação deveras impõe a sucessão, para o incorporador, de todo o ativo e passivo da incorporada, tanto o tangível quanto o intangível. Entretanto, é importante esclarecer que os princípios gerais de direito privado são utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários (CTN, art. 109).

Dito de outra maneira: a legislação civil produzirá os efeitos tributários quando a legislação tributária expressamente o disser.

Quanto a isso, o CTN disciplina o assunto na parte relacionada à responsabilidade tributária por sucessão, consoante preceptivos abaixo:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. (grifo nosso)

Na esfera local, as operações internas de bens ou mercadorias decorrentes da incorporação não sofrem a incidência do ICMS, forte no art. 5º, VI, do RICMS-PA:

Art. 5º O imposto não incide sobre:

[...]

VI - operações internas de qualquer natureza decorrentes da transferência ou transmissão de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie:

a) a herdeiro ou legatário, em razão de sucessão “causa mortis”, nos legados ou processos de inventário ou arrolamento;

b) em caso de sucessão “inter vivos”, tais como venda de estabelecimento ou fundo de comércio, transformação, incorporação, fusão ou cisão (grifo nosso)

Superada tal questão, impende salientar que esta CCOT tem expedido o entendimento de que os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não afetam aspectos tributários pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias, o que não significa todavia que em todas as situações quanto o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja alguma em que se configure hipótese de incidência do imposto.

De fato, a lógica estrutural do ICMS paira-se pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos, assim, para a legislação do imposto, pouco importa o que acontece com a empresa, ou seja, com o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que realmente se dá com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

Em relação ao Regime Tributário, a incorporada possui, como atrás dito, RTD 107/21, que lhe dá o direito ao crédito presumido presente no art. 363 a 368, do Anexo I do RICMS-PA. Para tanto, pede-se licença para transcrever o dispositivo:

Art. 363. É facultado ao contribuinte com atividade econômica principal no comércio atacadista:

I - apropriar-se de crédito fiscal presumido de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor apurado do ICMS, em relação à operação do próprio contribuinte;

II - reduzir a base de cálculo nas operações de importação de mercadorias do exterior para revenda pelo importador, de forma que a carga tributária do ICMS resulte na aplicação de 1% (um por cento).

§ 1º As mercadorias relacionadas no Anexo XIII e no Apêndice I do Anexo I, respectivamente, do regime de substituição tributária e da antecipação do ICMS com encerramento de fase, ficam excluídas do benefício previsto inciso I do caput deste artigo, exceto a autopeça, pneumático, câmaras de ar e protetores de borracha especificados em ato do Secretário de Estado da Fazenda.

§ 2º As mercadorias relacionadas no Anexo XIII ficam excluídas do benefício previsto inciso II do caput deste artigo, exceto a autopeça, pneumático, câmaras de ar e protetores de borracha especificados em ato do Secretário de Estado da Fazenda.

§ 3º A concessão dos benefícios de que trata este capítulo, sujeita o contribuinte, cumulativamente:

I - à apuração do ICMS pelo sistema normal de débito e crédito;

II - ao recolhimento do ICMS apurado;

III - a não possuir débito perante a Fazenda pública, exceto aquele cuja exigibilidade esteja suspensa;

IV - ao cumprimento das obrigações acessórias.

§ 4º A falta ou atraso no pagamento do ICMS, por mais de 15 (quinze) dias, contados do vencimento, implica perda do benefício fiscal, no mês da ocorrência.

§ 5º A apropriação de crédito referente à entrada de mercadoria importada do exterior é limitada ao valor do imposto recolhido nos termos do inciso II do caput deste artigo.

Art. 364. O benefício fiscal previsto neste capítulo, cumulativamente:

I - será formalizado por meio de regime especial, analisado pela Diretoria de Fiscalização e autorizado pelo Secretário de Estado da Fazenda, por um período de um ano, podendo ser renovado, por igual período, a pedido do contribuinte;

II - não se estenderá aos produtos primários e aos industrializados pelo próprio estabelecimento ou mesmo grupo econômico;

III - será destinado à contribuinte que satisfaça as seguintes exigências:

a) possua inscrição ativa no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

b) tenha instalações compatíveis com a atividade exercida no território paraense, mediante prévia vistoria, conforme ato do Secretário de Estado da Fazenda;

c) inscreva em seus atos constitutivos e no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o comércio atacadista como atividade econômica principal;

d) não comercialize ao consumidor final, exceto à pessoa jurídica, mais de 10% (dez por cento) do faturamento total, no ano corrente;

e) mantenha escrituração fiscal digital atualizada;

f) comprove capacidade financeira correspondente ao montante de recurso essencial à cobertura da operação de compra e venda de produto e à do tributo envolvido, em que:

1. a capacidade financeira é comprovada mediante apresentação de patrimônio da pessoa jurídica, seguro ou carta de fiança bancária;

2. o patrimônio é comprovado por meio da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - DIRPJ ou da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física – DIRPF de seus sócios, acompanhada da certidão de ônus reais dos bens considerados;

g) possua capital social integralizado em valor mínimo de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais);

h) os sócios:

1. não possuam débito com a Fazenda pública, exceto aquele cuja exigibilidade esteja suspensa;

2. não participem de outras empresas em débito com a Fazenda pública, exceto aquele cuja exigibilidade esteja suspensa;

3. não participem de empresa com situação fiscal ou cadastral irregular, inclusive em outras unidades da federação;

i) não realizem saídas em operações internas para empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou única empresa destinatária, que ultrapassem a margem de 30% (trinta por cento) entre o valor da entrada e da saída;

j) realize transferência em operações internas para empresas filiais, com o mesmo valor da entrada sem aplicação de margem de lucro;

k) em relação à frota de veículos:

1. quando própria, seja licenciado no órgão de trânsito do Estado;

2. quando terceirizada, a prestação interna ocorrerá através de empresa de locação e/ou de transporte inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, com frota licenciada no órgão de trânsito paraense;

3. à aquisição de novos veículos ocorrerá, preferencialmente, em concessionária cadastrada no Estado do Pará;

l) apresentar quantidade mínima de 50 (cinquenta) empregos em até 12 (doze) meses, a contar do primeiro mês de utilização de um dos benefícios previstos no art. 363 deste anexo, preferencialmente, mão de obra local, em conformidade com a legislação trabalhista, inclusive terceirizado;

m) deverá ter área de armazenagem de no mínimo 1.000 m2 (mil metros quadrados), que poderá ser revisado em casos específicos e mediante solicitação do contribuinte;

IV - será aplicado às saídas de mercadorias para consumidor final pessoa jurídica;

V - somente alcançará o imposto das operações próprias do contribuinte beneficiário deste capítulo.

§ 1º A situação fiscal ou cadastral irregular deverá ser entendida conforme previsto na legislação tributária.

§ 2º É vedado aos beneficiários deste capítulo a utilizar, cumulativamente, incentivos ou benefícios fiscais previstos na legislação estadual que reduzam carga tributária.

§ 3º O pedido de regime especial de que trata o inciso I do caput deste artigo, para concessão ou renovação, será formulado individualmente, por estabelecimento, por meio do Portal de Serviços da SEFA, no endereço www.sefa.pa.gov.br.

§ 4º O modelo da formulação de concessão e de renovação serão aprovados em ato do Secretário de Estado da Fazenda, e disponibilizado no Portal de Serviços desta SEFA.

§ 5º O pedido de concessão deve ser instruído, com comprovante de que tratam os itens 1 e 2 da alínea “g” e a alínea “h”, do inciso III do caput deste artigo e de projeto de investimento, descritivo e quantitativo, para um período de 5 (cinco) anos, evidenciando:

I - volume de recursos financeiros destinados à fase de instalação/implantação, segundo destino da aplicação;

II - expectativa de receita mensal, onde conste cronograma de crescimento nominal, com incremento anual no mínimo de 5% (cinco por cento);

III - expectativa de geração de empregos e remuneração total, descritas por cargo/função;

IV - capacidade de armazenagem seca e/ou frigorífica, própria ou alugada;

V - frota própria existente, a que será adquirida e a frota terceirizada circulante no Estado.

§ 6º O cumprimento das metas previstas no plano de investimento, referidas no § 5º deste artigo, será avaliado por ocasião do pedido de renovação do regime especial, por meio da Diretoria de Fiscalização.

§ 7º A renovação do regime especial de que trata este capítulo deve ser requerido em até 30 (trinta) dias antes de findado o prazo da concessão, ficando sujeito:

I - ao preenchimento das condições estipuladas para a concessão;

II - ao alcance das metas previstas no projeto de investimento no § 5º deste artigo.

§ 8º O contribuinte ficará sujeito, a qualquer tempo, à verificação in loco, a critério da Secretaria de Estado da Fazenda. (grifo nosso)

Com efeito, o crédito presumido é espécie de benefício fiscal, fundamentado no inc. III do Parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 24/75 e no § 1º do art. 14 da LRF, portanto; liberalidade do Estado (renúncia de receitas), sujeita a uma séria de limites e condições, dentre elas, o Princípios da Legalidade e da Responsabilidade na Gestão Fiscal, este forte no § 1º do art. 1º da LRF:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.

§ 1º A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita

[...].

Art. 14.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. (grifo nosso)

Desse modo, os atos de renúncia, quaisquer que sejam, exigem do hermeneuta interpretação restritiva para que não se venha a macular a vontade daquele que dispôs a norma, vide CTN, art. 111, II, o que pode também ser observado no art. 114 do CC: "Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente".

Por essa linha de raciocínio, a Administração Tributária, que se pauta secundum legem, só pode atuar conforme a lei e lhe descabe, pois, agir em desconformidade com os parâmetros legais.

Logo, não é possível compreender que o RTD em questão concedido em face do estabelecimento incorporado seja bem ou direito passível de sucessão em favor da consulente.

A legislação que rege as sociedades anônimas (Pellegrino Distribuidora de Autopeças S.A. e Companhia Brasileira de Distribuição Automotiva S.A.), Lei nº 6.404/76, em seu art. 219, II, dispõe que a companhia incorporada se extingue pela incorporação.

Art. 219. Extingue-se a companhia:

II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. (grifo nosso)

Ademais, o benefício de que trata o regime especial atacadista será revogado quando a empresa encerrar suas atividades, conforme art. 365, III, anexo I, do RICMS/PA:

Art. 365. Os benefícios de que trata este capítulo serão revogados, quando a empresa:

III - paralisar, pedir baixa ou encerrar suas atividades; (grifo nosso)

Isto porque o estabelecimento incorporado passará a ter novo CNPJ/MF o que traz, a reboque, a necessidade de alteração dos dados cadastrais, inclusive com nova inscrição estadual, registros estes que serão diferentes dos da há época da concessão do RTD citado algures. É a regra do art. 144, § 1º, II, do RICMS-PA, in verbis:

Art. 144. Sempre que ocorrerem alterações dos dados da empresa, o contribuinte deverá requerer a atualização cadastral, mediante o preenchimento do programa aplicativo disponibilizado pela RFB, conforme disposto no art. 131.

§ 1º As alterações cadastrais deverão ser solicitadas pelo contribuinte:

I - previamente, nos casos de mudança de endereço e na hipótese prevista no art. 145.

II - até o último dia útil do mês subsequente à data do registro da alteração, nos demais casos, inclusive nas hipóteses de venda do estabelecimento ou fundo de comércio, de transformação,
incorporação, fusão ou cisão, ou de sucessão motivada pela morte do titular. (grifo nosso)

Ao fim e ao cabo, como o RTD 107/21 foi concedido de forma personalíssima a estabelecimento que deixará de existir em razão da incorporação, a consulente não poderá aproveitar o tratamento previsto naquele Regime Tributário Diferenciado para o estabelecimento incorporado, não afastada, contudo, a possibilidade de concessão de novo regime, desde que atendidas as condições previstas em Regulamento.

É a manifestação.

DA SOLUÇÃO

Diante do exposto, sugere-se, em resposta às perguntas da consulente, a seguinte solução:

1) Considerando que a Consulente e a DASA se encontram sob um mesmo controle societário e usufruem do mesmo benefício fiscal de ICMS neste Estado, previsto nos artigos 363 e 364 do Anexo | do RICMS/PA, está correto o seu entendimento de que o benefício fiscal de ICMS poderá ser mantido pelo estabelecimento incorporado pela Pellegrino após a efetiva reorganização societária?

Resposta: Não está correto o entendimento de que o benefício fiscal de ICMS poderá ser mantido pelo estabelecimento incorporado após a efetiva reorganização societária, conforme art. 219, II, da Lei das Sociedades Anônimas e art. 365, III, anexo I, do RICMS/PA. Os RE nº 107/21 e 36/23 são personalíssimos e restritos aos estabelecimentos beneficiários expressamente indicados, pelo prazo fixado e sob as condições prescritas.

2) Em caso positivo, qual o procedimento deverá ser adotado pela Consulente, perante a Secretaria de Estado da Fazenda do Pará, para manter o benefício fiscal do estabelecimento incorporado?

Resposta: Poderá a consulente requerer a concessão de regime especial atacadista para a nova sociedade formada pela incorporadora e incorporada, observados os ditames legais, sobretudo dos arts. 363 a 368, anexo I, capítulo LIX, do RICMS/PA.

É o parecer redigido com base no art. 8º do Dec. 428/19, o qual submetemos para apreciação superior.

S.M.J.

Belém (PA), 31 de janeiro de 2024

EDUARDO TETSUO AMEKU, AFRE – CCOT/DTR

De acordo com a manifestação do Ilmo. AFRE, que tem status de parecer técnico nos termos do art. 8º do Dec. 428/19.

À consideração da Titular da DTR.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da DTR/CCOT;

De acordo com o parecer da CCOT. Notifique-se a consulente da solução. Após encaminhe-se o feito à coordenação fazendária de seu domicílio tributário para arquivamento do expediente, em obediência ao art. 58, III, da L. 6.182/98 c/c art. 13 do Dec. 428/19.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação