PEDIDO

Gerente fazendária remeteu o presente expediente, para que esta DTR se manifeste sobre a seguinte matéria:

"Relativamente ás operações de entrada, no Estado, de mercadorias resultantes de contratos de comodato, locação ou arrendamento mercantil, considerando as apreensões de mercadorias realizadas pelas Unidades de fronteira, cuja natureza da operação refere - se a estes contratos que são objeto de impugnação, pergunta - se:

1 - Para efeito da fruição da não incidência do ICMS, prevista no art. 5°, inciso VIII, do RICMS, anexo ao Decreto n° 4.676101, faz - se necessário o contrato acompanhar a mercadoria no trânsito, juntamente com o documento fiscal, referente à mesma?

2 - Os referidos contratos devem estar registrados em cartório?

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - CTN;

Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;

Lei n° 6.099, de 12 de setembro de 1974, que dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências;

Instrução Normativa n° 0008, de 14 de julho de 2015.

MANIFESTAÇÃO

Antes de respondermos pontualmente as indagações feitas pela AFRE teceremos algumas considerações sobre a matéria:

1 - Sobre a não incidência, o art. 5°, inciso VIII do RICMS - PA assim dispõe:

"Art. 5° O imposto não incide sobre:

(...)

VIII - operações resultantes de comodato, locação ou arrendamento mercantil, mediante contrato escrito, exceto a operação de venda decorrente de opção de compra pelo arrendatário,"

2 - Dessa forma, de fato, para o reconhecimento da não incidência é necessário que o negócio juridico seja pactuado mediante contrate, apenas, admitido sob a forma escrita

3 - Sobre a exigência que o instrumento contratual acompanhe o trânsito da mercadoria para efeito de reconhecimento da não incidência, entendemos que a medida não encontra apoio na legislação, urna vez que, o RICMS - PA, ao tratar das obrigações acessórias do I CMS, exige que o trânsito da mercadoria ou bem deve ser acompanhado com o respectivo DANFE e o DACTE, se for o caso, conforme segue:

Art. 182 - A.

(...)

§ 1° Considera - se Nota Fiscal Eletrônica - NF - e v documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, cerno intuito dedocumentar operações e prestações, cuja validade  jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária da unidade federada do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador,

(...)

Art. 182 - J. Fica instituído o Documento Auxiliar da NF - e DANFE, conforme leiaute estabelecido no Manual de Orientação do Contribuinte, para acompanhar o trânsito das mercadorias acobertado por NF - e modelo 55 ou para facilitar a consulta prevista no art. 182 - P.

(...)

Art. 225 - K. Fica instituído o Documento Auxiliar do CT - e - DACTE, conforme leiaute estabelecido no Manual de Orientação do Contribuinte - DACTE (MCCDACTE), para acompanhar a carga durante o transporte ou para facilitar a consulta do GT - e, prevista no art. 225 - R.'

(negritamos)

4 - Por outro lado, os servidores do fisco, a qualquer momento, inclusive nasfiscalizações exercidas nas fronteiras, poderão solicitar a apresentação do instrumento contratual, por força do que dispõem os arts. 116 e 195 do CT.

"Art 116_ Salvo disposição de lei em contrário, considera - se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando - se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando - se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp n° 104, de 2001)

(...)

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais  ou produtores, ou da  obrigação destes de exibi - los.

(...)"

(negritamos)

5 - Sobre isso, convém elucidar que, apesar de a prerrogativa do fisco, para exigir e examinar documentos, ser ilimitada, em função do que dispõe os artigos do CTN acima transcritos, a fiscalização deve exercê - la com cautela e bom senso deforma a evitar abuso de poder.

6 - Relativamente ao termo contrato, eis o que a WIIKIPÉDIA — a enciclopédia dicionário livre conceitua:

Um contrato é um vinculo jurídico entre dois ou mais sujeitos de direito correspondido pela vontade, da responsabilidade do ato firmado, resguardado pela segurança jurídica em seu equilíbrio social, ou seja, é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral. É o acordo de vontades, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos.

As cláusulas contratuais criam lei entre as partes, porém são subordinados ao Direito Positivo. As cláusulas contratuais não podem estar em desconformidade com o Direito Positivo, sob pena de serem nulas. No Brasil, cláusulas consideradas abusivas ou fraudulentas podem ser invalidadas pelo juiz, sem que o contrato inteiro seja invalidado. Trata - se da cláusula geral rebus sic stantibus (que se explica pela teoria da imprevisão, que em uma tradução aberta seria "permanecem as coisas como estavam antes" caso venha ocorrer fato imprevisto e imprevisível à época da contratação, possibilitando a revisão judicial do contrato), que objetiva flexibilizar o principio da pacta sunt servanda (força obrigatória dos contratos), preponderando, assim, a vontade contratual atendendo à teoria da vontade.

De um modo mais simples, contrato, como diz o nome, derivado do latim contracto, é um acordo entre duas ou mais pessoas.

7 — Para os contratos de aluguel, comodato ou arrendamento mercantil devem ser considerados os dispositivos do Código Civil e da Lei n° 6.099/74. a saber:

a) 565 a 578 do Código Civil, nas locações de coisas:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder á outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungivel, mediante certa retribuição.

b) 579 a 585 do Código Civil, para o comodato:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz - se com a tradição do objeto.

c) Lei n 6.09911974, para arrendamento mercantil:

Art 1' O tratamento tributário das operações dearrendamento mercantil reger - se - á pelas disposições desta Lei.

Parágrafo único - Considera - se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizada entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendador a, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta_ (Redação dada pela Lei n" 7.132, de 1963)

(negritarnos)

8 - Dessa maneira, os contratos entre as partes devem revestir - se das formalidades previstas no Código Civil ou na Lei n° 6.099, conforme o caso.

9 - Quanto à validade dos negócios jurídicos, os arts. 104 a 114 do Código Civil, assim prescrevem:

"Art. 104. A vali dade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Art . 105 . A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinada

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substáncia do ato.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Art 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa - fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam - se estritamente."

(negritamos)

10 - Neste sentido, na forma do Código Civil, a lavratura em cartório dos instrumentos contratuais versando sobre bens móveis é prescindível, desde que não haja cláusula contratual estabelecendo tal exigência. Feito isso, passamos a respostas pontualmente ao questionado:

1 - Para efeito da fruição da não incidência do ICMS, prevista no art. 5°,inciso VIII, do RICMS, anexo ao Decreto n° 4.676101, faz - se necessário o contrato acompanhar a mercadoria no trânsito, juntamente com o documento fiscal, referente à mesma?

R= Não. Inexiste na legislação previsão de tal exigência, ou seja, exigir que o trânsito de bens nas situações acima referenciadas seja acompanhado do instrumento contratual. Contudo, caso seja configurado indício de irregularidade na operação, deve a autoridade fiscal exigir o instrumento contratual, e uma vez confirmada a iliatude do negócio Jurídico, o mesmo deveproceder ao reenquadramento da situação fática,com todas as conseqüências advindas previstas em lei.

2 - Os referidos contratos devem estar registrados em cartório?

R = O Cádigo Civil determina que, desde que não haja lei dispondo em contrário, a escrituração pública é essencial para a validade dos negócios juridicos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sabre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no pais, ou negócio jurídico celebrado contendo essa exigência (arts. 108 e 109 do CC).

Neste sentido, não há que se falar de obrigatoriedade da lavrature em cartório dos instrumentos contratuais versando sobre bens móveis, desde que não haja cláusula estabelecendo tal exigência.

Portanto, em resposta a este questionamento, informamos que o registro do contrato em cartório (escrituração pública), nos casos de bens móveis, vai depender da existência de cláusula contratual prevendo tal exigência. Por último, opinamos que o presente processo seja encaminhado á Diretoria de Fiscalização, considerando a missão dessa especializada, prevista no art. 50 da Instrução Normativa n' 0008/2005 para conhecimento do entendimento desta DTR:

"Art. 50. À Diretoria de Fiscalização - DR, que tem a missão de gerencar, acompanhar e controlar as atividades de fiscalização de mercadorias em tránsito e de empresas, instituir normas e estratégias de ação da fiscalização fazendána para alcançar as metas preestabelecidas, compete:"

Belém (PA), 05 de outubro de 2015

Uzelinda Martins Moreira, Coordenadora da Célula de Consulta e Orientação Tributária.

Carlos Alberto Martins Queiroz, Diretor de Tribut