A empresa interessada formula consulta com o seguinte teor:

“Conforme consta em seus atos constitutivos, a Consulente é empresa jurídica, regularmente estabelecida no País, tendo como objeto social o planejamento e execução de projetos e obras de engenharia civil em geral, públicas ou privadas, por conta própria ou de terceiros, em qualquer das modalidades econômicas previstas em lei.

Por força do exercício do seu objeto social, a Consulente, realiza diversas obras, em diversos Estados, na modalidade de execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, que engloba a realização dos serviços e o fornecimento dos materiais e equipamentos necessários a execução do objeto contratual.

Em razão disto, a Consulente formula as seguintes perguntas:

1. A Consulente sendo exclusivamente prestadora de serviços,há necessidade de abrir inscrição estadual onde se realizará a obra, pois existem obras de curta (prazo inferior a 90 dias) e longa duração (prazo superior a 90 dias)?

2. Não sendo necessária a abertura de inscrição estadual, como a Consulente deverá proceder nos casos relacionados abaixo:

2.1. Para transportar materiais e equipamentos de sua sede em São Paulo, para os locais de obra?

2.2. No caso de aquisição de materiais e equipamentos locados de terceiros, como deverão os fornecedores proceder para remessa destes diretamente a obra?

2.3. Como proceder quando os materiais forem adquiridos no local da obra, estando o destinatário sediado em São Paulo?

2.4. Por fim,como deverá proceder a Consulente, no caso de ocorrer a devolução de materiais por qualquer motivo, sabendo - se que esta nota fiscal de devolução será emitida pela sede em São Paulo?

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998;

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998, através do artigo 54, assegura, ao sujeito passivo, que tiver legítimo interesse, aos órgãos da administração pública e às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais, a formulação de consulta sobre a legislação tributária estadual.

Os procedimentos inerentes ao processo administrativo de consulta tributária estão estabelecidos no artigo 797 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001, onde especialmente no art. 806 do Regulamento do ICMS, observa - se que o expediente de consulta não produzirá os efeitos previstos no art. 805, quanto a fato definido ou declarado em
disposição literal de lei, in verbis:

Art. 806. Não produzirá os efeitos previstos no artigo anterior a consulta:

[...]

V - sobre fato definido ou declarado em disposição literal de lei;

[...]

Dessa forma, como a matéria objeto da dúvida está disposta literalmente na legislação, descaracterizamos o presente expediente na forma de processo administrativo de consulta tributária, para apenas recepcioná -
lo como orientação tributária, logo, sem a produção dos efeitos previstos no art. 805 do Regulamento do ICMS. Ressalta - se ainda que a empresa não se encontra inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado e que os questionamentos foram apresentados por meio de correspondência encaminhada a este Órgão Central. Passando - se aos questionamentos trazidos, verifica - se que as operações relativas à construção civil estão disciplinadas no Capítulo V do Anexo I do Regulamento do ICMS, especificamente, nos artigos 59 a 65.

O art. 59 do Anexo I do Regulamento do ICMS,dispõe acerca do que se considera empresa de construção civil, da seguinte forma:

Art. 59. Considera - se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações tributárias previstas neste Regulamento, toda pessoa física ou jurídica que executar obras de construção civil, efetuando a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

[...]

Quanto à inscrição, no Cadastro de Contribuintes do ICMS, das empresas de construção civil, estabelece o art. 62 do Anexo I do Regulamento do ICMS, nas seguintes palavras:

Art. 62. A empresa de construção civil inscrever - se - á no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciar suas atividades.

§ 1º A empresa de construção civil que mantiver mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, deverá inscrever - se em relação a cada um deles.

§ 2º Não está sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS:

I - a empresa que se dedicar a atividades profissionais relacionadas com a construção civil, para prestação de serviços técnicos tais como elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens do solo e assemelhados;

II - a empresa que se dedicar, exclusivamente, à prestação de serviços em obras de construção civil mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.

§ 3º A empresa compreendida nas situações do parágrafo anterior, quando realizar operação relativa à circulação de mercadoria, em nome próprio ou no de terceiro, em decorrência de execução de obra de construção civil, fica obrigada à inscrição e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste Capítulo.

§ 4º Não será considerado estabelecimento o local de cada obra (canteiro - de - obra), podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como de empresa referida no § 2º.

Redação dada ao § 5º do art. 62, do Anexo I, pelo Decreto 106/07, efeitos a partir de 02/04/07.

§ 5º A empresa de construção civil situada em outra unidade da Federação que precisar inscrever - se por um período de tempo limitado, sem que se justifique a abertura de filial neste Estado, poderá, mediante preenchimento do programa aplicativo disponibilizado pela RFB conforme descrito no art. 131 deste Regulamento, preencher o campo de inscrição no Estado (para estabelecimento já inscrito na RFB), e utilizando os documentos pertencentes ao estabelecimento matriz, formalizar pedido de inscrição apresentando apenas o contrato da obra ou outro documento comprobatório de sua condição de empreiteira.

No que se refere ao canteiro - de - obras, estabelece o art. 134, §4º, item II, do Regulamento do ICMS:

Art. 134. As pessoas mencionadas no § 1º do art. 14 que mantiverem mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica, veículo, embarcação, ou qualquer outro, em relação a cada um deles será exigida a inscrição.

[...]

§ 4º Consideram - se estabelecimentos distintos, para fins de inscrição:

[...]

II - os que, embora pertencentes à mesma pessoa e com atividades da mesma natureza, estejam situados em locais diversos, com exceção do canteiro - de - obras de em presa de construção civil.

[...]

Acerca das hipóteses que incidem o ICMS, com relação às empresas de construção civil, o art. 60 do Anexo I do Regulamento do ICMS dispõe que:

Art. 60. Incide o ICMS nas operações efetuadas pelo prestador do serviço:

I- nas hipóteses:
a) da alínea “b” do inciso VII do art. 2º deste Regulamento;

b) da alínea “a” do inciso VIII do art. 2º deste Regulamento.

II - no fornecimento de casas e edificações pré - fabricadas;

III - na saída de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando remetidos a terceiros;

IV - no recebimento de bens importados do exterior;

V - na saída de seu estabelecimento, de material de fabricação própria.

[...]

Estabelece, ainda, como fato gerador do ICMS, com relação às operações realizadas pelas empresas de construção civil, o art. 2º do Regulamento do ICMS:

Art. 2º Nas operações internas, interestaduais ou de importação, considera - se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

VII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária municipal, inclusive, quando a natureza do serviço ou a forma como for contratado ou prestado, não corresponda à descrição legal prevista na lista de serviços, como definido por lei complementar, a saber:

[...]

b) fornecimento de material, pelo prestador do serviço, na montagem industrial, inclusive de conjunto  industriais;

[...]

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços compreendidos na competência tributária municipal em que, por indicação expressa de lei complementar, o fornecimento de materiais se sujeitar à incidência do ICMS, a saber:
a) fornecimento, pelo prestador do serviço, de mercadoria por ele produzida fora do local da prestação do serviço:

1. nos casos de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, de obras hidráulicas e de outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive
de serviços ou obras auxiliares ou complementares;

2. nos casos de conservação, reparação e reforma de edifícios, de estradas, de pontes, de portos e de congêneres;

Quanto às situações que não incidem o ICMS, estabelece o art. 61 do Anexo I do Regulamento do ICMS:

Art. 61. Não incide o ICMS nas seguintes situações:

I - fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação nas construções, obras ou serviços contratados;

II - movimentação do material a que se refere o inciso anterior entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

III - saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento de origem.

No que se refere aos documentos fiscais, o art. 63 do Anexo I do Regulamento do ICMS dispõe que:

Art. 63. O estabelecimento de empresa de construção civil inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, sempre que efetuar saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal.

§ 1º A Nota Fiscal será emitida pelo estabelecimento que efetuar a saída da mercadoria, sendo que, no caso de obra não inscrita, a emissão do documento será feita pelo estabelecimento - escritório, depósito, filial ou qualquer outro - que efetuar a saída a qual quer título.

§ 2º Tratando - se de operação não sujeita ao ICMS, a movimentação de mercadoria ou outro bem móvel entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra será feita mediante emissão de Nota Fiscal, com indicação dos locais de procedência e destino, consignando - se, como natureza da operação, a expressão “Simples remessa”, seguida da indicação do tipo específico da remessa, que não dará origem a lançamento de débito ou crédito.

§ 3º Nas operações tributadas será emitida Nota Fiscal, observando - se o sistema normal de lançamento do débito e crédito do imposto.

§ 4º A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

§ 5º Na saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para utilização na obra, que deva retornar ao estabelecimento de origem, caberá a este a obrigação de emitir documento fiscal tanto para a remessa como para o retorno, sempre que a obra não for inscrita.
§

6º O contribuinte poderá manter impressos de documentos fiscais no local da obra não inscrita, desde que na coluna “O bservações” do Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências sejam especificados os seus números e série, bem como o local da obra a que se destinarem.

Com relação à emissão de documentos fiscais, por pessoas não obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o art. 346 do Regulamento do ICMS, assim, dispõe:

Art. 346. A Nota Fiscal Avulsa será emitida nas seguintes hipóteses:

[...]

III - na circulação de mercadorias ou bens efetuada por pessoa não obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, inclusive por pessoas físicas;

[...]

CONCLUSÃO

Diante do exposto, quanto aos questionamentos formulados, informa - se que:

1. A Consulente sendo exclusivamente prestadora de serviços, há necessidade de abrir inscrição estadual onde se realizará a obra, pois existem obras de curta (prazo inferior a 90 dias) e longa duração (prazo superior a 90 dias)?

R. Independentemente do prazo que será realizada a obra, o que determina se uma empresa de construção civil deve ou não se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS, é o fato de realizar operações relativas à circulação de mercadorias, mesmo que não ocorrendo de forma habitual.

Assim, se a interessada vislumbra a possibilidade de não realizar as hipóteses definidas em lei como fato gerador do imposto, ou seja, as previstas na alínea “b” do inciso VII e na alínea “a” do inciso VIII, inclusive as operações descritas no art. 60 do Anexo I, todos do RICMS, não estará sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Ou seja, a não sujeição à inscrição, ocorreria no caso de as mercadorias a serem aplicadas nas obras, assim como, os equipamentos a serem utilizados na prestação de serviços sejam diretamente destinadas aos respectivos locais de execução, pela própria empresa ou pelo fornecedor, não havendo a necessidade de transferência de mercadorias ou de equipamentos, entre os canteiro - de - obras, pois, em caso contrário,  ainda que a operação não se sujeite à incidência do ICMS, haverá necessidade de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

2. Não sendo necessária a abertura de inscrição estadual, como a Consulente deverá proceder nos casos relacionados abaixo:

2.1. Para transportar materiais e equipamentos de sua sede em São Paulo, para os locais de obra?

A requerente deverá observar o que prescreve a legislação tributária daquele Estado.

No entanto, de forma suplementar, na nota fiscal, que acobertar a operação, deverá ser observado o § 4º do art. 63 do Anexo I do Regulamento do ICMS.

2.2. No caso de aquisição de materiais e equipamentos locados de terceiros, como deverão os fornecedores proceder para remessa destes diretamente a obra?

No caso de os remetentes estarem localizados neste Estado, conforme estabelece o § 4º do art. 63 do Anexo I do Regulamento do ICMS.

No caso de mercadorias ou bens adquiridos de fornecedores localizados em outros Estados, é importante que se ressalte que os mesmos deverão adotar a alíquota interna do Estado de origem para a respectiva operação, pois em caso de adoção da alíquota interestadual, essa operação estará passível de recolhimento do diferencial de alíquota, na forma que dispõe o Regulamento do ICMS:

Art. 14. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

[...]

§ 4º Equipara - se a contribuinte, para o efeito de cobrança do imposto referente ao diferencial de alíquota, qualquer pessoa jurídica, que adquira mercadorias ou serviços, em outra unidade federada, com carga tributária correspondente à aplicação de alíquota interestadual, destinando - os ao ativo permanente, uso ou consumo.

2.3. Como proceder quando os materiais forem adquiridos no local da obra, estando o destinatário sediado em São Paulo? Como já explicitado no item anterior, já que a mercadoria será destinada ao canteiro  - de -
obras, esta situação deverá estar informada na respectiva nota fiscal, que acobertar a operação.

2.4.Por fim, como deverá proceder a Consulente, no caso de ocorrer a devolução de materiais por qualquer motivo, sabendo - se que esta nota fiscal de devolução será emitida pela sede em São Paulo? Nesse caso, não sendo empresa ou o canteiro - de - obras detentor de inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS deste Estado, deverá ser emitida uma nota fiscal avulsa na forma do art. 346, inciso III, do Regulamento do ICMS, onde será observado o que dispõe o art. 592/595 do Regulamento do ICMS.

É nossa manifestação,

Belém, 07 de fevereiro de 2011.

CARLOS EMANOEL NORAT JORGE, AFRE/DTR;

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação