ASSUNTO: ICMS. Operações com óleo diesel - uso como insumo - entendimento da inaplicabilidade da substituição tributária (ST) - orientação. 

FATOS E PEDIDO

Trata-se de processo de consulta tributária, formulado pela pessoa jurídica acima identificada, com filial neste Estado, cuja atividade econômica principal é o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.), CNAE 4681-8/01.

No expediente em tela a empresa informou que pretende participar de leilões a serem realizados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), na qualidade de Produtor Independente de Energia (PIE), com o fito de fornecer energia elétrica às Centrais Elétricas do Pará S/A - CELPA.

Que tal fornecimento se daria pela instalação de centrais de geração de energia e outros equipamentos e tem como premissa a utilização de óleo diesel como insumo de industrialização para geração de energia elétrica.

Que, para viabilizar a operação dita alhures, seria incluído nos cadastros do estabelecimento da interessada, adquirente do óleo diesel (Terminal de Belém - TELEM), o CNAE secundário 3511-5/01: geração de energia elétrica.

Com efeito, entende a interessada que, em se considerando o óleo diesel como insumo para industrialização de energia elétrica, a sua compra, pelo TELEM, em refinaria situada em outra unidade federada (UF), ocorreria sem a incidência do ICMS/ST, devido em favor do Pará.

Argumentou a requerente que, como a aquisição do óleo diesel é para geração de energia elétrica, ficaria afastada a sistemática da ST, prevista no Convênio ICMS 110/07, tomando por base o inciso IV do §1º da Cláusula Primeira do mencionado instrumento, in verbis:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

[...]

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

[...]

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário."

Noticiou também a interessada que, para otimizar seus custos administrativos, necessita de Regime Especial (RE), que considere a extensão da inscrição estadual (IE) do TELEM, a cada unidade geradora de energia.

Que, no regime em comento, a rastreabilidade da operação de compra e venda de óleo diesel, pela Fazenda, será feita por meio de código específico.

Que o aludido RE deve amparar a entrega física do óleo diesel, pelo TELEM, a cada unidade geradora de energia, por meio de Nota Fiscal (NF) de simples remessa contra o próprio CNPJ do mesmo, observando-se, no campo adicional da NF, o endereço da unidade produtora.

Após, a interessada formulou consulta a este Fisco, solicitando-lhe a ratificação dos entendimentos abaixo transcritos:

Que o óleo diesel é um insumo de industrialização quando utilizado para a geração de energia;

Que o TELEM poderá ser considerado como estabelecimento industrial produtor de energia elétrica, através da inclusão do CNAE secundário 3511-5/01, de forma a adquirir o óleo diesel sem incidência da ST;

Que a rastreabilidade da operação será efetuada por meio de código específico da compra e venda do óleo diesel;

Que será concedido RE para estender a IE do TELEM para cada unidade geradora de energia.

Ao chegar o expediente à CEEAT ST, foi confeccionado por aquela especializada a manifestação técnica de ff. 24/28, sendo o feito, ato contínuo, encaminhado a esta DTR para análise e manifestação.

No órgão de tributação, foi requerida manifestação da DAIF, às fls. 30, a qual, por meio de sua Célula de Análise de Controle das Obrigações Acessórias (CCOA), informou que, até o momento, não houve inclusão do CNAE 35.11/5-01.

Em seguida, o expediente retornou à DTR.

Por conseguinte, em 11.03.2016, foi anexado ao feito o processo n.º 172016730000233-0, protocolado pela interessada em 24.02.2016.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS (Lei Kandir);

- Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com outros produtos;

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que regula os procedimentos administrativo-tributários do Estado do Pará;

- RICMS/PA, aprovado pelo Decreto n.º 4.676, de 18 de junho 2001.

MANIFESTAÇÃO

Ab initio, impende destacar que a Diretoria de Tributação, tendo a missão de zelar pelo aprimoramento e pela uniformização da aplicação da legislação tributária (art. 37, V da Instrução Normativa n.º 008/20051), pode, quando do estudo e da interpretação das normas, socorrer-se de outras unidades desta SEFA, que, por tratarem diretamente com determinado ramo ou objeto de atuação, dentro da Administração Tributária, acabam por ter um conhecimento técnico-jurídico mais apurado da questão.

No caso sob análise, a CEEAT ST, em resposta ao solicitado pela interessada, confeccionou parecer às ff. 24/28, cujo conteúdo pode ser assim resumido:

1. que a norma elencada no Convênio ICMS 110/07, internalizada no caput art. 677 do RICMS/PA, atribuiu a responsabilidade pela retenção do ICMS/ST devido à unidade federada (UF) de destino a todo e qualquer remetente. Ou seja, a regra de regência não é restritiva; pelo contrário, abarcou o gênero, remetente (destaque nosso), sem qualquer alusão as suas espécies: atacadistas, varejistas, industriais, etc., vide preceptivo abaixo transcrito:

Art. 677. Fica atribuída aos remetentes de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, situados nesta ou em outra unidade da Federação, a condição de sujeitos passivos por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com os produtos a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, a partir da operação que estiverem realizando até a última. (destacamos)

2. que o Convênio ICMS 110/07, apenas estendeu, no inciso IV do §1º da sua Cláusula primeira, sua aplicação para operações cuja remessa não se destine à industrialização nem à comercialização;

Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

[...]

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

[...]

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário. (destacamos)

3. que, ao revés, não há disposição expressa no Convênio 110/07 que dispense a cobrança do ICMS/ST nas remessa destinadas à industrialização, muito menos no Convênio ICMS 81/93, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal;

4. que, inobstante haver ressalva no art. 654, I do RICMS/PA, para dispensar a sujeição passiva por substituição nas saídas de mercadorias destinadas a estabelecimento industrial, para emprego no processo de industrialização, vale ressaltar que tal exceção está adstrita às operações internas, não abrangendo as operações interestaduais, conforme excerto abaixo:

TÍTULO III - DA RETENÇÃO DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES INTERNAS

[...]

Art. 654. Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-
se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

I - estabelecimento industrial, para ser empregada pelo destinatário em processo de industrialização;

[...]

5. que o óleo diesel não é transformado em energia elétrica, sendo usado apenas para movimentar o motor, que acionará o gerador de energia, não havendo por que considerá-lo como insumo, tratando-se, de fato, de material de consumo, processo esse altamente danoso ao meio ambiente;

6. que o pedido da interessada equivale a benefício fiscal não autorizado pelo órgão competente, in casu, o CONFAZ, uma vez que, em caso de deferimento, dispensaria de tributação toda a cadeia do óleo diesel, ensejando verdadeira quebra de isonomia;

7. que, ademais, a situação pretendida pela empresa traria grandes dificuldades para a fiscalização, caso os tanques da TELEM fossem rastreados por códigos diferentes, como assim almeja a requerente no item 18 (fls. 03).

De efeito, após a protocolização do expediente n.º 172016730000233-0, a CEEAT ST, no despacho de fls. 51 (frente), informou que o processo ora anexado não traz qualquer fato novo, resumindo-se tão somente à repetição do pedido anteriormente formulado, e manteve o mesmo entendimento acima manifestado, juntado cópia do parecer em epígrafe às ff. 51 (verso)/52.

Passados os devidos esclarecimentos, no que nos compete falar, e indo ao encontro do parecer exarado pela especializada, às ff. 24/28, cujo conteúdo se encontra supra resumido, manifestamo-nos no sentido de que não há qualquer reparo a ser feito no entendimento da CEEAT ST, e pedimos vênia tão somente para fazer mais alguns apontamentos. Pois senão vejamos:

As regras de substituição tributária em operações interestaduais são definidas por meio de convênios e protocolos celebrados no âmbito do CONFAZ. Portanto, são tais instrumentos que definem o sujeito passivo por substituição e, estipulam, quando for o caso, as regras de inaplicabilidade da ST.

Conforme mencionado pela CEEAT ST, não consta da legislação trazida à baila qualquer exceção à regra da incidência do ICMS/ST, no caso de remessas para industrialização, como assim entendeu a requerente.

Como dito alhures, nossa legislação, em consonância com a autonomia dos Estados para regular a substituição tributária dentro de seu território, dispensa o recolhimento antecipado do ICMS apenas nas operações internas, ex vi do art. 654, I do RICMS/PA, não alcançando as operações interestaduais.

As ementas de respostas de consultas feitas em outras UF(s), fls. 02 (frente-e-verso), colacionadas pela requerente em seu pedido, não falam, em nenhum momento, da dispensabilidade da cobrança da ST nas remessas interestaduais de óleo diesel, destinadas à produção de energia elétrica, mas sim sobre a possibilidade de utilização do crédito do ICMS/ST decorrente da aquisição do aludido produto, na proporção da energia elétrica utilizada no processo produtivo do estabelecimento, desde que o produto final seja tributado.

A CEEAT ST, com competência para exercer a fiscalização no segmento de combustíveis, afirmou, com clareza meridiana, que o óleo diesel não é insumo no processo de produção de energia elétrica, sendo, deveras, material de consumo.

Já o pedido de concessão de Regime Especial (RE), cuja necessidade é mencionada pela empresa no item 17, deve ser formulado em processo autônomo e observar os preceitos dos arts. 790 e ss. do RICMS/PA, o que, de per si, já prejudica qualquer análise. Pois senão vejamos:

Art. 790. O pedido de concessão de regime especial será formulado pelo titular do estabelecimento matriz, devendo conter as seguintes informações ou elementos:

I - sobre o requerente:

a) o nome comercial;

b) o endereço;

c) os números de inscrição, estadual e no CNPJ;

II - identificação, endereço e número de inscrição, estadual e no CNPJ/MF, dos estabelecimentos em que pretenda utilizar o regime, quando for o caso;

III - minuta do regime especial pretendido;

IV - fac-símile dos modelos e sistemas especiais pretendidos;

V - declaração de que se trata, ou não, de contribuinte do IPI;

VI - cópia reprográfica do ato concessivo de regime especial, aprovado por outro Estado, quando se tratar de pedido de aplicação do mesmo tratamento fiscal neste Estado.

§ 1º Na hipótese de o estabelecimento matriz situar-se em outra unidade da Federação, o pedido poderá ser formulado pela filial situada neste Estado.

§ 2º Quando o regime especial pretendido alcançar somente a atividade peculiar de um ou vários estabelecimentos filiais, não tendo a matriz interesse na utilização do mesmo tratamento fiscal, essa circunstância deverá ficar esclarecida no expediente.

§ 3º O pedido de regime especial será dirigido ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, devendo ser protocolizado na repartição fiscal de circunscrição do requerente.

§ 4º A repartição fiscal, a que se refere o parágrafo anterior, por intermédio de seu titular, ao receber o pedido de regime especial, se pronunciará, em parecer opinativo formal, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do recebimento do pedido:

I - quanto ao regime proposto:

a) possibilidade de prejuízo à fazenda estadual que possa advir em função da medida;

b) eventuais dificuldades ou impedimentos de controle fiscal;

c) sua opinião, se favorável ou não;

II - quanto à situação fiscal do contribuinte.

§ 5º O pedido de regime especial, devidamente instruído conforme parágrafo anterior, será encaminhado
pelo titular da repartição fiscal ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda.

Contudo, mesmo que, por apertada síntese, se admitisse analisar o pleito de RE, cumulado com o de consulta tributária, a CEEAT ST, no parecer de ff. 24/28, foi enfático em dizer que a concessão dotratamento então pretendido traria sérias dificuldades à fiscalização.

Por derradeiro, a simples obtenção de código nacional de atividade econômica (CNAE) não implica a transmutação da atividade então exercida pela pessoa jurídica naquela que pretenda exercer com a obtenção do aludido código, no feito, o de n.º 35.11/5-01 (geração de energia elétrica), uma vez que o que deve preponderar é o efetivo exercício da atividade.

De fato, pela narrativa da empresa, bem como pelos anexos de ff. 04/13, o TELEM funcionaria como mero adquirente de óleo diesel da refinaria, repassando-o, ato contínuo, para as usinas termelétricas, não havendo, na essência, que se reconhecer, no estabelecimento da requerente, o caráter industrial.

Ex positis, passemos a enfrentar, uma a uma, as proposições da requerente:

a. Que o óleo diesel é um insumo de industrialização quando utilizado para a geração de energia;

Resposta. Não. Como dito anteriormente pela CEEAT ST, o óleo diesel não é considerado insumo no processo de industrialização de energia elétrica, mas, vale dizer, material de consumo.

b. Que o TELEM poderá ser considerado como estabelecimento industrial produtor de energia elétrica, através da inclusão do CNAE secundário 3511-5/01, de forma a adquirir o óleo diesel sem incidência da ST;

Resposta. Não. A simples existência de CNAE em cadastro não transforma o estabelecimento da empresa em industrial se, na realidade, não exercer a atividade pretendida, assim como tal fato não tem a força para afastar a incidência da ST nas aquisições de óleo diesel, previstas no Convênio ICMS 110/07.

c. Que a rastreabilidade da operação será efetuada por meio de código específico da compra e venda do óleo diesel;

Resposta. Não. Além de o expediente em tela não ser o meio hábil para pleitear-se a concessão de RE, o modelo proposto pela empresa não é oportuno nem conveniente aos interesses do Estado.

d. Que será concedido RE para estender a IE do TELEM para cada unidade geradora de energia.

Resposta. Prejudicada pelos mesmo motivos expostos no quesito c.

Belém (PA), 11 de fevereiro de 2019.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo. A consideração do Secretário de Estado da Fazenda.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação;

De acordo com base no parecer emitido pela Diretoria de Tributação.

Dê-se ciência da decisão.

RENÉ DE OLIVEIRA E SOUSA JÚNIOR,Secretário de Estado da Fazenda