1 - As operações de saída de mercadorias decorrentes do exercício das atividades concernentes ao ramo da construção civil têm, hoje, sua sistemática fiscal, em face do Imposto de Circulação de Mercadorias, regulada pelos seguintes textos legais:

a) Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº834, de 08 de setembro de 1969, que estabelece:

1º) em seu artigo 1º, § 3º:

"O imposto não incide:

...................................................................("omissis");

III - sobre a saída, de estabelecimento prestador dos serviços a que se refere o artigo 8º, de mercadorias a serem ou que tenham sido utilizadas na prestação de tais serviços, ressalvados os casos de incidência previstos na lista de serviços tributados;";

2º) em seu artigo 8º:

"O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.";

3º) no item 19 da Lista de Serviços:

"Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICM).";

b) Lei Complementar nº 4, de 02 de dezembro de 1969, que reza:

"Artigo 1º Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias:

.......................................................................("omissis");

VIII - as saídas de estabelecimento de empreiteiro de construção civil, obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares, de mercadorias adquiridas de terceiros e destinadas às construções, obras ou serviços referidos, a cargo do remetente;".

2 - É sabido que, na configuração dos contratos de empreitada ou subempreitada, decisiva é a existência de uma obrigação de fazer, em que prepondera a realização da obra, ganhando plano secundário o fornecimento do material, porque se manifesta como meio para a consecução do trabalho colimado pelas partes contratantes. Assim, resulta claro que à construção e montagem de edificações de estruturas metálicas (galpões, hangares, torres, pontes, edifícios industriais etc.), quando decorrente de obra de engenharia civil, vinculada a contrato daquela natureza, aplicam-se as disposições dos textos legais acima transcritos.

3 - As características peculiares àquela atividade, por seu turno, exigem que as partes componentes da estrutura atendam a determinadas especificações técnicas. Daí, ser o material empregado submetido a operações imprescindíveis à consecução da obra (cortes, dobraduras, furos, pinturas etc.) as quais, via de regra, são levadas a efeito em estabelecimento industrial do construtor. Tal beneficiamento não pode ser considerado como simples preparação do material, posto que configura uma operação de industrialização, conforme definida no artigo 3º do Regulamento do ICM, assim como no artigo 1º do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 70.162, de 18 de fevereiro de 1972.

4 - A simples existência das sucessivas isenções do Imposto sobre Produtos Industrializados que aquelas mercadorias vêm merecendo (Lei nº 4.864/65; Decreto-lei nº 400/68; Regulamento do IPI, art. 9º, inciso XXXII), confirmam o que acima se disse. Se a operação não fosse tributada, como industrialização que é, o benefício seria desnecessário.

5 - Isto posto, temos que a construção e montagem de edificações de estruturas metálicas sujeitam-se ao Imposto de Circulação de Mercadorias, na seguinte conformidade:

a) são tributados os fornecimentos de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra. É a exceção contida no item 19 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, na redação dada pelo Decreto-lei nº 834/69;

b) são isentos os fornecimentos de mercadorias adquiridas de terceiros, "ex vi" do que dispõe o artigo 1º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 4/69.