1. Por força do que dispõe o artigo 3º. do Decreto-lei nº 1.109, de 26 de junho de 1970, os aumentos de capital das pessoas jurídicas, mediante a incorporação de reservas ou lucros em suspenso, não sofrerão tributação do imposto de renda desde que aludidas certas condições. Uma dessas condições consiste em que não haja redução do capital nem extinção da pessoa jurídica nos 5 (cinco) anos subseqüentes ao aumento realizado. Inobservadas as condições excludentes da tributação, o valor da incorporação será tributado na pessoa jurídica como lucro distribuído, ficando os sócios, acionistas ou titular sujeitos ao imposto de renda nas respectivas declarações de rendimentos, ou na fonte, no ano em que ocorrer a redução ou extinção.

2. O artigo 3º e § § do Decreto-lei nº 1.109-70 tem por objetivo o fortalecimento do capital das empresas mediante a concessão de incentivos fiscais, consubstanciados na isenção tributária sobre as reservas ou lucros em suspenso, quando de sua incorporação ao capital social. Paralelamente, o dispositivo legal citado procurou cercar de cautelas a concessão do favor isencional, por modo a obviar distorções que comprometessem a obtenção dos objetivos colimados.

3. Assim, a lei fixou condicio juris como pressuposto legal para que se faça jus aos benefícios fiscais e se atinjam os fins perseguidos, restringindo, no qüinqüênio subseqüente, a liberdade de ação do contribuinte beneficiado. Entretanto, é de se observar que seus comandos restritivos têm alvo específico, o que se conclui quer se analisados a partir de ângulo econômico que se procurou atingir, quer se perquirido o alcance das cautelas fiscais adotadas para se evitar a utilização do favor como simples mecanismo de evasão. Desta forma é que resulta claro terem sido objetivo da restrição legal:

a) evitar, durante o período fixado, a extinção da empresa ou a redução do seu capital a níveis inferiores ao obtido pela incorporação de reservas ou lucros em suspenso, o que seria incoerente com a própria razão de existência do incentivo; e

b) evitar os artifícios de aumento e subseqüente redução do capital com distribuição de valores aos sócios, acionistas ou titular da empresa, o que se justifica pelo fato de não se constituir a isenção referida em simples redução da carga tributária, mas, antes instrumento de política econômica.

4. E note-se que coexistem o artigo 3º e §§ do Decreto-lei nº 1.109 de 1970, com o artigo 251, h, do RIR (artigo 72, VIII, da Lei nº 4.506 de 1964). Inobservado o pressuposto legal para o gozo de isenção fiscal nos dois anos subseqüentes à incorporação, incidem as regras dos artigos 251 h, e 253 do RIR. Se tal inobservância ocorrer entre o 2º e 5º anos de qüinqüênio posterior à incorporação a regra aplicável é a do § 3º do artigo 3º do Decreto-lei número 1.107-70.

5. Destarte, forçoso é concluir que nos casos de aumentos de capital por subscrição pública ou particular, realizados posteriormente à incorporação de reservas ou lucros em suspenso a eventual redução do capital, até o limite da subscrição, fazendo retornar os mesmos valores às mãos dos subscritores, não provoca a incidência do § 3º do artigo 3º do Decreto-lei nº 1.109-70, ou dos artigos 251, h, e 253 do RIR, ainda que não decorridos o biênio ou o qüinqüênio entre a capitalização das reservas ou lucros em suspenso e a redução do capital. As empresas que assim reduzirem seu capital social deverão habilitar-se para comprovar, quando solicitadas, a efetiva vinculação da redução efetuada à subscrição realizada posteriormente ao gozo do favor fiscal.

6. Por outro lado, em conformidade com as razões já expostas, caso tenha havido incorporação de reservas ou lucros em suspenso após aumento de capital resultante de subscrição pública ou particular é vedada a redução de capital a título de retorno dos valores subscritos, sob pena de incidência do § 3º do artigo 3º do Decreto-lei nº 1.109/70, e do artigo 253 do RIR.

7. Finalmente cabe acrescentar que, muito embora a redução de capital relacionada com aumento por subscrição após a incorporação de reservas ou lucros em suspenso não gere a perda da isenção antes fozada, tal redução acarretara, entretanto, a impossibilidade de gozo da mesma isenção quando de futuras incorporações de reservas ou lucros em suspenso no prazo dos 5 anos subseqüentes (§ 4º do artigo 3º do Decreto-lei nº 1.109/70)