ASSUNTO: incidência do ICMS na hipótese de fornecimento de produto fabricado fora do local da prestação dos serviços (contrato de empreitada)

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. subitem 7.02 do Anexo da LC 116/03

2. artigo 460, II, do RICMS-ES

1 - RELATÓRIO

Trata-se de consulta quanto à interpretação e aplicação da legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

A Consulente é empresa cadastrada neste Estado atuando na fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série ou sob encomenda (CNAE 2330-3/01).

Alega que, no desenvolvimento de seu objeto social, celebra contratos de
empreitada, onde fica responsável pela construção de determinado bem imóvel, com a sua expertise na área de construção, utilizando pré-moldados de concreto.

Assim, recebe o projeto de determinada obra, fabrica os itens pré-moldados com os padrões de medidas e demais critérios para a obra, transporta os itens até o local de execução, em seguida, realiza todo o trabalho técnico de construção civil.

Para melhor compreensão, colaciona trechos de contratos de empreitada celebrados para verificação do objeto contratado.

Argumenta que, diante das especificações do contrato de empreitada, a comunidade jurídica vem há alguns anos defendendo que, para efeitos fiscais, nas obras desenvolvidas pela sistemática de empreitada, não há que se falar na incidência do ICMS, mas sim do ISSQN, quando a construção do imóvel for realizada a partir de pré-moldados de concreto.

A Consulente vem aplicando esse entendimento nas obras desenvolvidas nos Estados de Minas Gerais e Rio de Janeiro, porém resta dúvida sobre qual seria o entendimento do Estado do Espirito Santo.

Assim, apresenta a seguir os seguintes questionamentos sobre a incidência do ICMS:

1 - Tendo em vista que as peças pré-moldadas de concreto são elaboradas seguindo os ditames dos contratos firmados com cada cliente da Consulente e para a aplicação em uma única obra específica, questiona se tais peças pré-moldadas estariam sujeitas a incidência do ICMS ou do ISSQN no âmbito do contrato de empreitada?

2 - Com fulcro nas informações e nos documentos apresentados, é possível aplicar o precedente representado pelo REsp 247.595/MG ao caso em apreço?

É o relatório.

2 - APRECIAÇÃO

2.1 Para os fins previstos no art. 845, inciso III, do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2001, a Consulente declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria questionada.

2.2 A consulta é formulada por representante da empresa, atendendo aos requisitos exigidos nos artigos 842 e 845, I e IV, do RICMS-ES, motivo pelo qual encontra-se apta aos seus propósitos.

2.3 A Consulente alega que, na execução de contratos de empreitada, utiliza pré-moldados de concreto, produzidos fora do local da prestação dos serviços, que são transportados até o local do trabalho técnico de construção civil. Ressalta que o produto é fabricado com padrões de medidas específicas para cada obra (projeto) e deseja saber se os itens estão sujeitos a incidência do ICMS ou do ISSQN.

2.4 Neste caso, apesar da empresa exercer atividades que estão sujeitas ao ISSQN ou ao ICMS, há que se observar o disposto no subitem 7.02 (lista de serviços, anexa a LC 116/2003) acerca do contrato de empreitada para execução de obra de construção civil, in verbis:

Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003

[...]

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de

obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (g.n.)

2.5 É matéria de competência tributária. A Lei Complementar 116/2003 buscou minimizar conflitos, destacando as hipóteses em que na prestação de serviços haverá também a incidência do ICMS, de competência dos Estados.

2.6 Como se observa, o subitem 7.02 da lista estabelece a incidência do ICMS na hipótese de fornecimento de produto fabricado pela Consulente fora do local da prestação dos serviços e, neste caso, essa ressalva compreende inclusive os itens pré-moldados de concreto, objeto de análise.

2.7 Na mesma linha, o Art. 460, inciso I, do RICMS-ES, prevê a incidência do imposto na situação descrita na consulta, in verbis:

CAPÍTULO XXIV - DAS OPERAÇÕES RELATIVAS À CONSTRUÇÃO CIVIL

Seção II - Da Incidência e da Não-incidência do Imposto

Art. 460. O imposto incide sobre:

[...]

II - o fornecimento, pelo prestador do serviço, de mercadoria por ele produzida fora do local da prestação, nos casos de prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios, em que, por indicação expressa de lei complementar, o fornecimento de materiais se sujeitar à incidência do imposto;

[...]

2.8 Em seguida, o Art. 461 do Regulamento enumera situações nas quais não incidirá o imposto:

Art. 461. O imposto não incide sobre:

I - a execução de obra por administração, sem fornecimento de material pelo prestador do serviço;

II - o fornecimento de material adquirido de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação nas construções, obras ou serviços contratados;

III - a movimentação do material a que se refere o inciso II, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

IV - a saída de máquina, veículo, ferramenta ou utensílio para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento de origem;

ou

V - a saída de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, mesmo quando remetidos a terceiros, quando não houver expressão econômica.

2.9 Ao elencar as hipóteses que estão fora do alcance do imposto, o dispositivo acima não inclui ou menciona o fornecimento de mercadoria produzida pela empresa em local diverso da prestação do serviço, o que corrobora ou ratifica a incidência do ICMS no caso em análise (Item 7.02, LC 116/2003 c/c Art. 460, RICMS-ES).

2.10 Destarte, não obstante: i) as especificidades de cada produto fabricado, com medidas vinculadas a cada obra (projeto); ii) as alegações quanto ao posicionamento jurídico sobre o tema; ou iii) o teor da decisão proferida pelo STJ em sede de Recurso Especial (Resp 247.595/MG); a Lei Complementar 116/2003 e a legislação do Estado do Espírito Santo estabelecem que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços fica sujeito ao ICMS.

3 - RESPOSTAS

1 - Tendo em vista que as peças pré-moldadas de concreto são elaboradas seguindo os ditames dos contratos firmados com cada cliente da Consulente e para a aplicação em uma única obra específica, tais peças pré-moldadas estariam sujeitas a incidência do ICMS ou do ISSQN no âmbito do contrato de empreitada?

R.: Estão sujeitas ao ICMS, conforme itens 2.9 e 2.10.

2 - Com fulcro nas informações e nos documentos apresentados, é possível aplicar o precedente representado pelo REsp 247.595/MG ao caso em apreço?

R.: Não. Conforme itens 2.9 e 2.10.

É o parecer, o qual submetemos à consideração superior.

Vitória-ES, 11 de abril de 2024.

(Assinado digitalmente)

ROBSON AUGUSTO DAINEZ CONDÉ

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Aprovo o Parecer Consultivo nº 251/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(Assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário