1. A Lei nº 5.107, de 13.09.1966 (DOU de 14.09.1966), alterada pelo Decreto-lei nº 20 do dia imediato, ao criar o Fundo de Garantia, introduziu profundas modificações na legislação trabalhista, facultando, em especial, a rescisão, por livre acordo entre as partes, dos contratos de trabalho que contassem à época mais de dez anos. O artigo 17, ao dispor sobre a matéria, estipula, ainda que a importância assim convencionada nunca inferior a 60% (sessenta por cento) da indenização devida nos termos do artigo 497 da CLT, fosse paga diretamente ao empregado.

2. Quando da regulamentação aprovada pelo Decreto nº 59.820-66, com modificações introduzidas pelo de nº 61.405-67, foi estendida à aplicação da faculdade acima "ao caso do empregado estável que transacionar com a empresa o tempo de serviço anterior à opção e continuar prestando serviços à mesma", sob o regime do FGTS (art. 35, § 4º).

3. Já a propósito do empregado não estável, isto é, que não contasse 10 (dez) anos de serviços prestados à mesma empresa na data da Lei número 5.107 (14.09.1966), julgamos implícito em seu artigo 1º, § 5º, o consentimento de que possa ele "transacionar com o empregador o direito à indenização correspondente ao tempo de serviço anterior à opção" (art. 7º, § 2º, do Regulamento).

Esta transação obviamente pressupõe a manutenção do vínculo contratual, pois, de outro modo, não seria possível a posterior comprovação de inexistência de acordo, como exigida para a homologação do pedido.

Por sua vez, o artigo 31, parágrafo único, do Regulamento, determina, que, no caso de rescisão amigável (acordo), o empregado optante receba, "diretamente, a importância convencionada, como indenização" relativa ao tempo de serviço anterior à opção.

4. Parece-nos, portanto, que, estável ou não o empregado optante, é permitido às partes celebrar acordo que vise à rescisão do vínculo contratual ou à negociação do tempo de serviço anterior à opção, em ambos os casos autorizado o pagamento direto ao assalariado do valor ajustado como indenização por aquele período.

Em síntese, quanto ao empregado optante, é nossa opinião que a legislação (a) autoriza seja transacionado o direito à indenização correspondente ao tempo de serviço anterior à opção; (b) admite, em tal caso, seja convencionado o valor do ressarcimento em montante diverso daquele que seria fixado para a indenização obrigatória; (c) fixa a data da opção como termo final do período que comporá a base de cálculo desse valor; (d) determina o pagamento de tal soma diretamente ao empregado, ao invés de ser ela depositada na conta vinculada do optante.

5. Atendendo, porém, à controvérsia em torno da natureza de tais pagamentos e sua circunscrição ao ramo do Direito do Trabalho, julgamos competir às autoridades incumbidas de zelar pela fiel aplicação da legislação respectiva o pronunciamento esclarecedor de tal dúvida. Para este fim, tanto será válido ato oficial declaratório, como a simples homologação dos acordos firmados, de forma a caracterizarem aqueles pagamentos como indenizações.

6. Deste modo, uma vez obtida por uma das formas acima a definição do caráter indenizatório dos valores pagos, atendidos estarão os requisitos de necessidade e normalidade previstos no artigo 162 do RIR, para que sejam tais dispêndios classificados como despesas operacionais, desde que, ainda:

1º) individualmente consideradas em relação a cada empregado, as importâncias respectivas se contenham nos limites financeiros máximos traçados pela CLT;

2º) o eventual saldo credor do Fundo de Indenizações Trabalhistas - FIT seja insuficiente para cobrir o montante do ressarcimento, eis que apenas a parcela não abrangida pelo Fundo é dedutível, segundo dispõe o artigo 168 do RIR (Decreto número 58.400-66).

7. O não atendimento de qualquer das condições acima enunciadas sujeitará a empresa à glosa do valor indevidamente registrado como despesa operacional.