1. Submete-se a exame consulta atinente ao tratamento fiscal dispensado ao valor pago diretamente pela empresa a empregado optante, não estável, por proposta deste e mediante acordo com o empregador, a título de indenização correspondente ao tempo de serviço anterior à opção pelo regime da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 (FGTS), sob a qual continua o assalariado a prestação de serviços.

2. A dúvida levantada reside na conceituação da renda assim auferida, que, para alguns, constitui uma liberalidade do empregador e, por isso, objeto de tributação, como o são as gratificações em geral. Esta a conclusão que se inferiria da ausência de dispositivo na CLT que declare obrigatória a indenização, quer na continuidade do vínculo empregatício, quer na rescisão contratual pactuada pelas partes. Entretanto, ambas as hipóteses parecem-nos admissíveis, em face da Lei nº 5.107 e da sua regulamentação aprovada pelo Decreto nº 59.820-66 (com redação alterada pelo Decreto nº 61.405-67), como a seguir pretendemos demonstrar.

3. Diz o § 5º, art. 1º, da Lei (§ 2º, art. 7º do Regulamento):

"Não poderá retratar-se da opção exercida o empregado que transacionar com o empregador o direito à indenização correspondente ao tempo de serviço anterior à opção".

Esta transação obviamente diz respeito a acordo com o objetivo da manutenção do vínculo contratual, não só porque refere-se ao período anterior à opção (que, daí por diante, submete a relação a novo regime), como porque a comprovação de não ter sido tal acordo concluído é requisito posteriormente exigível a homologação de eventual pedido de retratação. Se, para a formulação deste pedido, é mister que o empregado tenha permanecido a serviço do empregador infere-se da circunstância a possibilidade de ocorrer pagamento com qualidade indenizatória e substituir a relação contratual.

4. A segunda hipótese (indenização paga na rescisão contratual amigavelmente ajustada) afigura-se-nos presente nos artigos 30 e 31 do Regulamento que, ao explicitarem o comando inserto no artigo 16 e da Lei, prescrevem:

"Art. 30. Na ocorrência de rescisão de contrato de empregado optante, para o qual não haja dado motivo, terá ele direito à indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, de acordo com o sistema estabelecido no Capítulo V do Título IV da CLT".

"Art. 31. Nos casos previstos no artigo 30 e seus parágrafos, a empresa, ao efetivar-se a rescisão, depositará na conta vinculada do empregado optante o valor da indenização correspondente ao tempo de serviço anterior à opção".

"Parágrafo único. Na hipótese de acordo entre empresa e empregado este receberá daquela, diretamente, a importância convencionada como indenização"(Grifamos).

5. Os termos amplos do artigo 31 e parágrafo, bem como do artigo 30 caput, ao qual aquele se reporta, permitem-nos concluir por sua aplicabilidade não apenas às rescisões de contratos que, na data da opção, compreendessem tempo de serviço igual ou superior a 10 (dez) anos. Mas, também aqueles em que o vínculo empregatício anterior à adoção do regime da Lei nº 5.107 tivesse menor tempo de existência. Aduza-se em reforço desse entendimento que o comando inscrito no artigo 17 da Lei e artigo 35 do Decreto, introdutores do permissivo legal para rescisão amigável de contratos vigentes há mais de dez anos, em 14.09.1966, não contradiz a afirmativa anterior, significando sua presença um imperativo do ordenamento jurídico, de vez que somente por lei poderia a inovação ser nele admitida. A nós não parece tratar-se de proposição restritiva à aplicação apenas nos estáveis do que se contém no precitado parágrafo único do artigo 31 do Regulamento.

6. Entretanto, tendo em vista a controvérsia em torno da matéria e a sua circunscrição ao ramo do Direito do Trabalho, em última análise compete às autoridades encarregadas de zelar pela fiel aplicação da respectiva legislação, dirimir as dúvidas quanto à natureza dos referidos pagamentos. Esta elucidação poderá ser obtida quer por ato oficial declaratório, quer pela simples homologação dos acordos firmados que caracterizem os citados pagamentos como indenizações.

7. Por último, cabe transcrever o que dispõe o artigo 28 da Lei número 5.107-66 (artigo 69 do Regulamento):

"São isentos de impostos federais os atos e operações necessários à aplicação desta Lei, quando praticados pelo BNH, pelos empregados e seus dependentes, pelas empresas e pelos estabelecimentos bancários, conforme se dispuser em regulamento".

"Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo às importâncias devidas nos termos desta Lei, aos empregados e seus dependentes".

8. Desta forma, por não se incluir a indenização: desde que reconhecido o seu caráter indenizatório por quem legalmente competente para fazê-lo e respeitados os limites fixados na legislação trabalhista, são isentos do imposto de renda, na fonte e na declaração do beneficiário, a indenização fixada mediante acordo ou o valor ajustado na transação do direito ao seu recebimento, quando correspondentes ao tempo de serviço anterior à opção, mesmo que pagos diretamente ao empregado optante, estável ou não.

Trabalhista entre os rendimentos tributáveis na fonte ou na declaração do beneficiário, segundo o artigo 117, alínea b e artigo 36, alínea e, do RIR (Decreto nº 58.400-66), e, ainda, por força dos comandos supratranscritos, não haverá imposto de renda a cobrar quando do pagamento direto (ou indireto) a empregado optante, estável ou não na data da Lei nº 5.017-66, do valor da indenização fixada por acordo ou da quantia ajustada na transação do direito ao seu recebimento, desde que, além do reconhecimento aludido no item 6 acima, o montante respectivo se contenha nos limites financeiros máximos traçados pela CLT.