Nestes autos, a Delegacia Regional de Fiscalização de Morrinhos, por intermédio do Parecer nº 33/2013-ASSDRFMOR, relata que a empresa ....................................... requer autorização para retificar a EFD que apresentou “zerada”  e, com fulcro nas disposições específicas sobre esta matéria, constantes da legislação tributária estadual, o órgão fazendário promove as seguintes indagações:

1- está correta a interpretação de que a EFD apresentada “zerada” não pode ser retificada após o prazo de 90 dias, previsto no art. 356-0, do RCTE?

2- o contribuinte, com fulcro no disposto no inciso II  ou no inciso III, do art. 356-O, do RCTE, pode retificar a EFD para escriturar documentos fiscais não informados na EFD original (“zerada”)?

3 - se o contribuinte que, utilizando-se de créditos e débitos destacados nos documentos fiscais não informados (não registrados) na EFD, tiver apurado informalmente o imposto e recolhido o respectivo valor, deverá recolher a diferença, resultante da apropriação indevida dos créditos constantes de documentos que não foram escriturados?

4 - sendo possível a retificação de EFD apresentada “zerada” não seria melhor retirar da legislação tributária estadual e do Guia Prático da EFD Goiás a previsão de registro extemporâneo de documento fiscal?

Considerando a relevância das indagações, das considerações consignadas pelo órgão consulente e as repercussões das respostas que serão dadas  a esta consulta, destacamos as seguintes premissas, as quais orientarão as conclusões e as referidas respostas:

- os contribuintes do ICMS, exceto os optantes do Simples Nacional,  são obrigados à apresentação da EFD (art. 356-O, do RCTE);

- as informações constantes da EFD são indispensáveis para a Administração Tributária, para o exercício da atividade de arrecadação e fiscalização de tributos (art. 152, do CTE);

- como regra geral, a legislação tributária estimula o contribuinte a sanar irregularidades fiscais de forma espontânea (art. 169, e seus incisos e parágrafos, do CTE, e art. 356-O, inciso I, do RCTE);

- a ação voluntária do contribuinte que, buscando sanar irregularidades  relativas ao descumprimento de obrigação tributária (principal ou acessória), procura a repartição fiscal noticiando a existência destas irregularidades é providência que atende ao interesse daquele e desta, bem como é adequada à concepção de imposto sujeito a lançamento por homologação (art.150, do CTN), devendo ser estimulada;

- a retificação da EFD pode ser feita no interesse da Administração Tributária, mediante notificação da autoridade fiscal a qualquer tempo (art. 356-O, § 3º, do RCTE), observado o prazo decadencial;

- considerando que a palavra retificar significa corrigir, emendar, deixar exato, restabelecer a verdade dos fatos, tem-se que retificar a EFD significa corrigir ou restabelecer a verdade sobre as operações efetivamente ocorridas no estabelecimento do contribuinte, ou seja, fornecer à administração tributária um relato fiel dos eventos de interesse fiscal ocorridos no estabelecimento.

Para o contribuinte que não apresentou a EFD não há que se falar em retificação, porque ele nada informou, ou seja, não há conteúdo a ser corrigido. Neste caso, o omisso na entrega da EFD poderá cumprir esta obrigação a qualquer tempo, observado o prazo decadencial e desde que o faça antes do início de ação fiscal.

Em relação ao contribuinte que tenha apresentado a EFD “zerada”, tem-se duas possibilidades: realmente não ocorreram operações no período ou elas ocorreram mas não foram informadas na EFD. Neste último caso, embora exista diferença formal (jurídica) entre a situação em que o contribuinte não apresenta a EFD (não cumpre a obrigação de fazer) e aquela em que ele a apresenta “zerada” (cumpre a obrigação de fazer de forma imperfeita), não identificamos diferença material (de conteúdo), vez que nos dois casos a administração tributária não recebe as informações a que tem direito.

No que se refere ao exercício do controle fiscal, a apresentação da EFD pelo contribuinte omisso ou a retificação da EFD pelo contribuinte que a apresentou “zerada”, não resulta em prejuízo ao interesse da administração tributária, ao contrário, considerando que esta não possui condições operacionais para exercer a efetiva fiscalização e controle de todas as operações praticadas por cada contribuinte, a retificação nestes casos é procedimento que permite a obtenção de informações sobre a atividade do contribuinte de forma menos onerosa, portanto, contribui com a eficiência do sistema de arrecadação e fiscalização.

Importante observar que a apresentação ou a retificação da EFD, após iniciada a ação fiscal, não produzirá efeitos em relação aos fatos objeto da referida ação fiscal (art. 7º, inciso I e § 1º, da Lei nº 16.469/09, c/c o art. 356-O, § 5º, inciso I, do RCTE). Assim, se o contribuinte não apresenta EFD ou a apresenta “zerada” - mesmo que no período tenham sido realizadas operações de interesse fiscal - após formalizado o início da ação fiscal, as informações ofertadas não terão força jurídica (eficácia) para invalidar o resultado da ação fiscal. Neste caso, após o encerramento da ação fiscal e eventual autuação, a autoridade fiscal deve notificar o contribuinte a apresentar ou a retificar a EFD, inserindo todas as informações omitidas (art. 356-O, § 3º, RCTE).

Considerando que o direito ao crédito de ICMS decorre do princípio da não-cumulatividade, o qual assegura o direito de o contribuinte apropriar-se do valor do imposto regulamente cobrado na operação anterior e destacado em documento fiscal idôneo, tem-se que, quando a autoridade fiscal verificar que os valores dos créditos e débitos, considerados para a apuração do imposto, estão corretos poderá validar os créditos consignados nos documentos fiscais e autorizar a retificação da EFD (somente nos casos de EFD omissa ou “zerada”);

Após estas breves considerações são apresentadas as seguintes respostas às indagações do órgão consulente:

Item 1 - a apresentação da EFD pelo contribuinte omisso ou a retificação da EFD pelo contribuinte que a apresentou “zerada”, não resulta em prejuízo ao interesse da administração tributária, ao contrário, contribui com a eficiência do sistema de arrecadação e fiscalização, portanto, a autoridade fiscal pode permitir a entrega ou a retificação da EFD, a qualquer tempo, observado o prazo decadencial. Mesmo após o início de ação fiscal, pode ser autorizada a apresentação ou a retificação da EFD, a qual não produzirá efeitos em relação à matéria objeto da ação fiscal (Art. 356-O, § 5º,do RCTE);

Item 2 - o contribuinte que apresentar EFD “zerada” poderá, voluntariamente e após o curso do prazo de espontaneidade previsto no art. 356-O, inciso I, do RCTE, procurar a repartição fiscal de sua circunscrição e requerer a retificação da mesma e a autoridade fiscal, após análise do caso, poderá expedir autorização para tal procedimento;

Item 3 - considerando que, pelo princípio da não-cumulatividade, confere-se ao contribuinte o direito ao crédito regulamente cobrado na operação anterior e destacado em documento fiscal idôneo, tem-se que, a autoridade fiscal, verificando que os valores de créditos e débitos, considerados para a apuração do imposto, estão corretos, poderá reconhecer os créditos apropriados informalmente e autorizar a retificação da EFD (somente nos casos de EFD omissa ou “zerada”);

Item 4 - as orientações consignadas neste parecer não são incompatíveis com as disposições da legislação tributária sobre a matéria em comento, especialmente ao disposto no art. 52 do RCTE, isto porque, por se tratar de formalização do registro de todos os documentos fiscais relativos a determinado período, tal procedimento não implica em alteração de saldo (credor ou devedor) do imposto.

É o parecer.

Goiânia, 08 de outubro de 2013.

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária