.................................................., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na .............................................., CNPJ nº ..................... e inscrição estadual nº ...................., vem expor e consultar o seguinte:

1 – a consulente é empresa varejista com exploração dos seguintes ramos de atividade: comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas – CNAE 41717-02,  comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas – CNAE 41717-01 e  comércio varejista de artigos de perfumaria, cosméticos e de higiene pessoal – CNAE 41725-00;

2 – recentemente a Prefeitura Municipal de Goiânia notificou e autuou a empresa, exigindo o pagamento de ISSQN sobre a venda de produtos manipulados sob encomenda de consumidores, mediante receituário médico, no período de 06/2006 a 072007, antes da vigência da Lei Complementar 123/2006 (Simples Nacional) e que o período posterior, ainda, será analisado pela Fazenda Municipal para posterior decisão;

3 – segundo a Prefeitura Municipal, na Lei Complementar 116/03, item 4.07 da lista de serviços, estão contemplados os serviços farmacêuticos (embora não liste detalhadamente quais os serviços) e por isso está se apoiando em uma decisão do STJ no Recurso Especial Nº 881.035 – RS, conforme cópia anexa.

Diante do exposto, pergunta qual é o imposto (ICMS ou ISSQN) que incide a venda de produtos manipulados sob encomenda de consumidores, mediante receituário médico?

Salienta que a partir do mês de abril de 2010, fará o pagamento do DAS (Simples Nacional) com tributação pelo ISSQN.  

Esta Gerência, em resposta a consulta formulada sobre o mesmo tema,  emitiu o PARECER Nº 821/2008-GOT, cujo trecho pertinente transcreveremos a seguir:

“A dúvida suscitada pela consulente é pertinente e tem assento nas disposições da Lei Complementar nº 116/03, a qual, no item 4.07 da lista anexa, consigna que os “serviços farmacêuticos” estão sujeitos à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISS.

Em face desta disposição legal, a definição do que são os serviços farmacêuticos passa a ser elemento fundamental para o entendimento de que determinada atividade farmacêutica encontra-se na área de incidência do ICMS ou do ISS.

Analisando especificamente esta matéria, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, STJ,  exarou decisão cuja ementa dispõe:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF.

2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN. 3.Recurso provido. ***Resp 881035/RS; Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASKI; Publicação: DJ 26.03.2008 p. 1.

Sem ignorar a relevância e a força dessa decisão judicial para a compreensão da matéria ora em discussão, entendemos que a manipulação de insumos com a finalidade de obtenção de espécie nova como ocorre no caso de medicamentos, constitui processo de industrialização, conforme a definição  do artigo 12, inciso II, alínea “b”, do Código Tributário Estadual, CTE.

Não temos a pretensão de exaurir a discussão sobre quais são os serviços farmacêuticos a que se refere a lei complementar, mas apenas estamos manifestando o entendimento de que na expressão “serviços farmacêuticos” não se incluem as atividades de manipulação dos remédios, promovidas em farmácias de manipulação.

A atividade de manipulação de produtos com propriedades terapêuticas é fato que ocorre tanto na indústria farmacêutica quanto nas farmácias de manipulação, portanto, neste aspecto, são bastante semelhantes os processos de produção de medicamentos nestes dois estabelecimentos. O traço diferenciador entre essas duas atividades reside no fato de que o medicamento nas farmácias de manipulação é feito por encomenda direta do usuário final. Todavia, este caráter personalístico da encomenda não está contemplado na Lei Complementar nº 116/03 como aspecto relevante para a definição da incidência de  ICMS ou ISS.

Na forma da Resolução nº357/2001, do Conselho Federal de Farmácia, a qual aprova o “Regulamento Técnico das Boas Práticas da Farmácia”, a partir do artigo 74 e seguintes, sob o título “Dos Serviços Farmacêuticos”, tem-se a definição dos seguintes serviços farmacêuticos: aplicação de injetáveis, pequenos curativos, nebulização e/ou inalação, verificação de temperatura e pressão arterial, determinação de parâmetros bioquímicos e fisiológicos, colocação de brincos e, finalmente, prestação de assistência farmacêutica domiciliar.

A Classificação Brasileira de  Ocupações, CBO, através da relação de atividades profissionais definidas na Portaria nº397/02 do Ministério do Trabalho e Emprego, arrola as seguintes atividades do profissional de farmácia: orientar o usuário de produtos, aplicar injetáveis, realizar pequenos curativos, medir pressão arterial, prestar ser viços de inaloterapia e verificar temperatura de clientes.

Ainda conforme a descrição constante da referida Portaria nº 397/02, as atividades do farmacêutico abrangem diversas áreas de atividade:

“2234-10 - Farmacêutico bioquímico - Farmacêutico de alimentos industrializados , Farmacêutico analista clínico, Farmacêutico bromatologista, Farmacêutico de alimentos, Farmacêutico de segurança de alimentos, Farmacêutico de segurança do trabalho, Farmacêutico imunologista, Farmacêutico industrial , Farmacêutico tecnólogo de alimentos, Farmacêutico toxicologista”. 

Assim, nos parece inconteste que,  no exercício de qualquer dessas atividades profissionais, o farmacêutico haverá de atuar pessoalmente, transparecendo claro a preponderância do seu serviço profissional sobre a matéria  objeto de incidência da intervenção profissional. A atividade de manipulação (combinação) de remédios não é exclusiva do profissional farmacêutico, tendo em vista que pode ser desenvolvida por técnicos em farmácia, pelo manuseio, ou por meio de equipamentos, como ocorre nas indústrias farmacêuticas.

Não identificamos coincidência necessária entre a expressão “serviços farmacêuticos”, constante do item 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03, e as atividades de manipulação de medicamentos em farmácias, porque estes não refletem a preponderância do serviço profissional sobre matéria manipulada. Não se trata, portanto, de fornecimento de mercadorias com prestação de serviço e nem de serviço puro.

Entendemos que a expressão “serviço farmacêutico” refere-se aos serviços puros que são prestados pelos estabelecimentos farmacêuticos, tais como   aplicação de injeção, realização de curativo ou colocação de brinco na orelha de uma pessoa.

A presença do farmacêutico em uma farmácia de manipulação, embora indispensável, não é suficiente para caracterizar a prestação de um serviço farmacêutico específico, em relação a cada produto ali manipulado, isto porque o seu trabalho não é refletido em cada medicamento, mas na atividade da farmácia como um todo. Conforme definido na Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 214, de 12 de dezembro de 2006 da ANVISA, o farmacêutico tem responsabilidade técnica  em relação aos medicamentos manipulados (conforme item 5.181 do Anexo desta resolução).

Evidencia-se, assim, que o ato de manipular os insumos não é exclusivo do profissional farmacêutico, cabendo a este apenas a responsabilidade técnica pelo produto resultante da manipulação. A manipulação de insumos para a obtenção medicamentos também ocorre nas indústrias farmacêuticas e nem por isto se cogita afirmar que ocorre  prestação de serviço farmacêutico. Nem se diga que no caso das farmácias  a manipulação visa a atender uma encomenda do usuário final, porque, neste ponto, a circunstância de ser encomenda do usuário final não está contemplada na lei para efeito de determinar a incidência de ISS.

A matéria em comento já foi objeto de consulta junto à SEFAZ-GO, cuja solução encontra-se consignada no Parecer nº0465/2004-GOT, o qual ratificamos por ter fixado  entendimento idêntico ao que ora se fixa na presente consulta.

Em face a todo o exposto, concluímos que a manipulação de insumos para aviar receitas médicas, produzindo medicamento para usuário final, não constitui “serviço farmacêutico”, portanto, incide ICMS sobre as operações de saídas de tais medicamentos do estabelecimento farmacêutico”.   

Posto isto e considerando que o nosso entendimento continua o mesmo, sugerimos solução à presente consulta nos mesmos termos da conclusão do referido parecer, ou seja, “a manipulação de insumos para aviar receitas médicas, produzindo medicamento para usuário final, não constitui serviço farmacêutico, portanto, incide ICMS sobre as operações de saídas de tais medicamentos do estabelecimento farmacêutico. 

É o parecer.

Goiânia, 28 de junho de 2010.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária                           

De acordo: 

LIDILONE POLIZELI BENTO

Coordenador      

Aprovado:

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Políticas Tributárias