A consulente, contribuinte de ICMS desse Estado devidamente qualificado nos autos, inscrito no CAD-ICMS na condição de empresa de pequeno porte optante do Simples Nacional, exercendo a atividade econômica principal de Fundição de metais não-ferrosos e suas ligas, e secundárias de Fabricação de artefatos de material plástico para uso pessoal e doméstico; Fundição de ferro e aço; Produção de artefatos estampados de metal; Fabricação de produtos de trefilados de metal padronizados; Fabricação de válvulas, registros e dispositivos semelhantes, peças e acessórios; e Comércio varejista de ferragens e ferramentas, formula consulta Administrativa via Internet, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto nº 7.629/99.

A Consulente faz o seguinte questionamento:

1 - Uma empresa do Simples Nacional deve fazer o destaque do ICMS?

2 - É legal e obrigatório esse destaque quando solicitado?

3 - Qual a lei e os artigos que deverão ser destacados?

RESPOSTA:

Referência à matéria, cumprindo-nos transcrever, para melhor visualização, os  dispositivos legais respectivos:

A Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 que instituiu o Estatuto Nacional as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, ao tratar de crédito fiscal, estabeleceu em seu art. 23 que tais empresas optantes do Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Por outro lado, a partir de janeiro de 2009, com o advento da LC 128 de dezembro de 2009 que alterou a LC 123/06, foram acrescentados ao art. 23 desta os §§§§§§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º que complementaram a matéria que trata dos créditos relativos a empresas do Simples Nacional.

Nesse contexto, vejamos a previsão:

"§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 2º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

§ 3º Na hipótese de a operação ocorrer no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II desta Lei Complementar.

§ 4º Não se aplica o disposto nos §§ 1º a 3º deste artigo quando:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que trata

o § 2º deste artigo no documento fiscal;

III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês da operação.

IV - o remetente da operação ou prestação considerar, por opção, que a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º do art. 18 desta Lei Complementar deverá incidir sobre a receita recebida no mês.

Para disciplinar tais determinações da LC, foram acrescentados à Resolução CGSN nº 10, os artigos 2º-A e 2º-B, com a seguinte redação:

"Art 2º-A A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional que emitir documento fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 23 da Lei Complementar nº 123,  de 2006, consignará no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo do documento, por qualquer meio gráfico indelével, a expressão: "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123". (Incluído pela Resolução CGSN nº 53, de 22 de dezembro de 2008) (Vide art. 6º da Resolução CGSN nº 53, de 2008) § 1º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito a que se refere o caput, corresponderá:

I - ao percentual previsto nos Anexos I ou II da Lei Complementar nº 123, de 2006 para a faixa de receita bruta a que ela estiver sujeita no mês anterior ao da operação;

II - na hipótese de a operação ocorrer no mês de início de atividades da ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, ao percentual de ICMS referente à menor alíquota
prevista nos Anexos I ou II da Lei Complementar nº 123, de 2006.

§ 2º No caso de redução concedida pelo Estado ou Distrito Federal nos termos do § 20 do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, a alíquota de que trata o § 1º será aquela considerando a respectiva redução.

Art 2º-B Não se Art 2º-B Não se aplica o disposto no art. 2º-A quando: (Incluído pela Resolução CGSN nº 53, de 22 de dezembro de 2008) (Vide art. 6º da Resolução CGSN nº  53, de 2008)

I - a ME ou EPP estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - a ME ou EPP não informar a alíquota de que trata o § 2º no documento fiscal;

III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal nos termos do § 20 do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês da operação;

IV - a operação ou prestação for imune ao ICMS;

V - a ME ou EPP considerar, por opção, que a base de cálculo sobre a qual serão  calculados os valores devidos no Simples Nacional será representada pela receita recebida no mês, na forma da Resolução CGSN nº 38, de 1º de setembro de 2008."

Atendendo às disposições legais supratranscritas, o RICMS-BA prescreveu em seu artigo 93, inciso XII:

"Art. 93. Constitui crédito fiscal de cada estabelecimento, para compensação com o  tributo devido em operações ou prestações subseqüentes e para fins de apuração do imposto a recolher, salvo disposição em contrário:

.....................................................

XII - o valor do imposto anteriormente cobrado, nas aquisições efetuadas por empresas que apuram o imposto pelo regime normal junto a empresas optantes pelo simples nacional, informado no documento fiscal nos termos do art. 392."

Com o advento do Decreto nº 11.396, de 30/12/08, que promoveu a Alteração nº 112 ao RICMS-BA, cujos efeitos surtiram a partir de 31/12/2008, o art. 392 passou a ter a seguinte redação:

"Art. 392. Os documentos fiscais a serem utilizados pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional serão confeccionados com os campos destinados à base de cálculo do ICMS e ao valor do ICMS em fundo negativo, e contendo no campo destinado às Informações Complementares ou, em sua falta, no corpo da Nota Fiscal ou do  Conhecimento de Transporte as expressões:

I - "DOCUMENTO EMITIDO POR ME OU EPP OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL";

II - "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$ ...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123/06", quando o destinatário não for optante pelo Simples Nacional."

Assim respondendo ao questionamento da Consulente, temos:

1 - Como os documentos fiscais a serem utilizados pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional são confeccionados com os campos destinados à base de cálculo do ICMS e ao valor do ICMS em fundo negativo, nas vendas de mercadorias a contribuintes não optantes do Simples Nacional, no campo destinado às Informações Complementares ou, em sua falta, no corpo da Nota Fiscal, a Consulente deverá apor as expressões:

I - "DOCUMENTO EMITIDO POR ME OU EPP OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL"; e II - "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$ ...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123/06", quando o destinatário não for optante pelo Simples Nacional." 2 - De conformidade com o § 1º do art. 23 da LC 123/06, os contribuintes não optante pelo Simples Nacional, ao adquirir mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre essas aquisições, desde que destinadas à comercialização ou industrialização. Assim, desde que observadas as situações previstas no art 2º-B da LC 123/06 e art. 6º da Resolução CGSN nº 53, de 22 de dezembro de 2008, o documento fiscal deverá estar de acordo com a disciplina do art. 392, I do RICMS-BA.

3 - Os dispositivos legais que fundamentam nosso entendimento são os supratranscritos: Lei Complementar 123/06, Resolução CGSN nº 10 e 53, e RICMS-BA artigos  93, 391 e 392.

Respondido o questionamento apresentado, ressaltamos que a Consulente deverá acatar o entendimento estabelecido na resposta à presente consulta, ajustando-se à orientação recebida e, se for o caso, efetuando o pagamento das quantias porventura devidas, dentro do prazo de 20 (vinte) dias após a ciência da resposta, nos termos do art. 63 do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF (Dec. nº 7.629/99).

É o parecer

Parecerista: SONIA MARIA AFONSO LIMA SILVA

GECOT/Gerente: 07/05/2009 – SANDRA URANIA SILVA ANDRADE

DITRI/Diretor: 07/05/2009 - JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA