Nestes autos, a Gerência Especial de Auditoria, órgão da SEFAZ-GO, por meio do Despacho nº ..................., requer esclarecimentos sobre como deve proceder em relação à reautuação sugerida pela Gerência de Representação Fazendária, na situação em que as autuações anteriores foram anuladas pelo Conselho Administrativo Tributário - CAT.

Conforme o relato do AFRE III, .................., fl....., por não existir, à época da realização da primeira auditoria, orientação oficial sobre qual procedimento de fiscalização deveria ser adotado, a primeira autuação (......) foi baseada em auditoria que, utilizando códigos das mercadorias entradas e saídas do estabelecimento do contribuinte, identificou prática de omissão de recolhimento de ICMS. Prossegue informando que a segunda autuação (..........) foi realizada com amparo em auditoria que adotou os critérios previstos no Roteiro 15 - Auditoria do ICMS – FOMENTAR, do Manual de Auditoria de Procedimentos Fiscais, aprovado pela Instrução de Serviço nº  15/09-SAT, sendo também anulada.

Por meio do Ofício nº ..................., 25 de abril de 2012, a Gerência da Representação Fazendária, comunicou ao Titular da Gerência Especial de Auditoria - GEAT, sobre a nulidade do auto de infração nº .............,  alertando-o sobre o fato de que a decisão de nova autuação (reautuação) somente se apresenta recomendável na hipótese de se conseguir adotar critérios diversos daqueles já utilizados nas duas autuações declaradas nulas pelo Conselho Administrativo Tributário - CAT.

Pelas informações constantes dos autos, verifica-se que no caso vertente, o contribuinte é beneficiário do fomentar e comercializa vidros diversos, os quais são adquiridos e revendidos ou são vendidos após serem submetidos a algum processo industrial no próprio estabelecimento.

Considerando que a utilização do benefício do FOMENTAR, em regra, é aplicável somente às operações de saída de mercadorias produzidas ou industrializadas pelo próprio contribuinte beneficiário, se faz necessária a realização de auditoria para verificar se o benefício está sendo aplicado às operações de revenda de mercadorias, caso em que restará configurada a hipótese de uso indevido do benefício.

No caso em evidência, com a finalidade de verificar a regularidade da fruição do benefício do FOMNTAR por parte do contribuinte, o agente do fisco, por meio de auditoria fiscal, identificou a ocorrência de utilização indevida deste benefício, culminando com a expedição do lançamento nº .................

O ato de lançamento, na forma do disposto no art. 142, do Código Tributário Nacional, CTN, é procedimento de competência privativa da autoridade administrativa (autoridade fiscal), devendo esta, além de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e identificar o sujeito passivo da obrigação, determinar a matéria tributável. Neste sentido, o art. 4º, da Lei nº 13.266/98, dispõe que compete privativamente aos servidores do fisco promover o lançamento dos tributos estaduais, podendo, para tal, utilizar qualquer método ou processo de investigação.

Em consonância com as disposições do art.142, do CTN, e do art. 4º, da Lei nº 13.266/98, entendo que, dentre os métodos capazes de determinar com segurança a matéria tributável, relativamente às empresas beneficiárias do FOMENTAR/PRODUZIR, evidenciando as práticas de utilização indevida de qualquer destes benefícios financeiros, a auditoria fiscal, realizada com a utilização do Código Fiscal da Operação – CFOP, é o método de maior precisão, ou seja, é o método que mais se aproxima da realidade dos fatos, especialmente porque o CFOP veicula informação oferecida pelo próprio contribuinte, permitindo que se tenha o controle de quais mercadorias, dentre as saídas em determinado período, foram objetos de industrialização no próprio estabelecimento e quais foram objeto de simples compra e venda (revenda).

Neste contexto, entendo que o lançamento amparado em auditoria realizada com base nos CFOPs, informados nos documentos e livros fiscais do contribuinte, identificando e distinguindo as operações de revenda de mercadorias adquiridas de terceiros (não abrangidas pelo FOMENTAR) das operações de saídas de mercadorias que, após a aquisição, foram submetidas a algum processo de industrialização no estabelecimento do contribuinte, atende às condições previstas no art. 142, do Código Tributário Nacional, CTN, especialmente  permite a determinação da matéria tributável.

Todavia, ao julgar o auto de infração nº ................, fundado em auditoria que utilizou o critério do CFOP, previsto no Roteiro 15 do Manual de Auditoria e Procedimentos Fiscais, o CAT exarou o entendimento de que a exigência fiscal apresentava contradições em seu resultado, impossibilitando a defesa do sujeito passivo, concluindo pela ocorrência de cerceamento do direito de defesa

Dessa decisão,  não se pode inferir que o CAT considerou que a auditoria fiscal, baseada nas informações do CFOP, é insuficiente, imprecisa ou que provoca cerceamento do direito de defesa. Parece-me que se pode concluir apenas que o Primeira Câmara do CAT entendeu que faltaram informações complementares permitindo a compreensão de como foi obtido o resultado constante da auditoria fiscal (síntese). Portanto, este tipo de auditoria fiscal é instrumento legítimo e regular, sendo hábil para demonstrar o ocorrência de fato gerador da obrigação de pagar ICMS, em tais casos.

Finalmente, considerando que, por meio do Parecer nº 072/2010-GEPT, esta Gerência consignou o entendimento de que o simples seccionamento de vidro plano, em formato retangular ou quadrado, sem alteração da espessura,  não constitui industrialização, bem como o fato de que nas notas fiscais de vendas o contribuinte utilizou a unidade de medida m² (metro quadrado), tanto nas operações de simples revenda quanto naquelas com mercadorias (vidros planos) resultantes de processo industrial ocorrido no próprio estabelecimento vendedor, concluo que a auditoria fiscal realizada com a utilização do CFOP requer maior, por meio de    informações complementares, possibilitando distinguir as saídas de vidro plano simplesmente cortado das saídas de vidro plano submetido a algum processo industrial no estabelecimento do contribuinte (passíveis do incentivo FOMENTAR).

Isto posto, concluo:

1- a auditoria fiscal realizada a partir das informações de CFOP é  instrumento legítimo e hábil para comprovar omissão de obrigação tributária praticada por contribuinte beneficiário do FOMENTAR/PRODUZIR, devendo ser acompanhada de informações complementares (analíticas) que permitam a compreensão do conteúdo consignado no documento síntese da auditoria, como, por exemplo, nota explicativa;

2-  no caso em comento, considerando que as duas tentativas de cobrança do imposto foram frustradas por decisões do CAT, eventual opção por uma nova autuação, para não incorrer nos vícios já explicitados, deverá se dar com amparo em auditoria fiscal mais analítica do que as anteriormente realizadas, na qual deve-se identificar e distinguir os valores das saídas correspondentes à simples revenda de mercadorias daquelas que foram submetidas a algum processo industrial no estabelecimento. Na impossibilidade da realização de auditoria com este nível de detalhamento, não vislumbro possibilidade de o lançamento prosperar;

3 - a competência para o lançamento de tributo estadual é privativa do agente do fisco (art. 4º, da Lei 13.266/98) o qual deverá efetuá-la sempre que identificar meios de prova suficientes para sustentar a acusação fiscal (art. 142, do CTN). Portanto, tem-se que o lançamento é ato vinculado e obrigatório, desde que presentes as condições previstas no art. 142, do CTN, ou seja, quando houver comprovação(elementos de prova) suficiente para, dentre outros, determinar a matéria tributável;

4 - o agente do fisco (funcionário fiscal), também nos casos de declaração de nulidade de lançamento, pode deixar de promover reautuação quando não dispuser de meios técnicos suficientes para evidenciar o conteúdo da nova exigência (matéria tributável) de maneira mais detalhada que a utilizada no lançamento anterior (art. 5º, da Lei nº 13.266/98), devendo apenas motivar a sua decisão.

É o parecer.

Goiânia, 19 de Julho de 2013.

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária