Nestes autos, .............................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ........................... e no CCE sob o nº ........................, com estabelecimento localizado na .................................., formula consulta para esclarecimento de dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária, em especial a aplicação dos dispositivos relativos à “Venda à Ordem”.

Expõe que é uma “companhia aberta de capital fechado, produz e comercializa revestimentos cerâmicos em todo o território nacional e alguns pontos no exterior”, formulando a consulta nos seguintes termos:

No intuito de obter a redução da carga tributária, a empresa pretende adotar a operação de venda à ordem, que ocorreria da seguinte forma:

- O produto da Unidade Industrial será vendido para uma terceira empresa sediada no Estado de Santa Catarina, com alíquota de 12% (por cento). No entanto, a venda seria feita, mas os revestimentos cerâmicos não seriam transferidos fisicamente para o outro Estado. Além disso, importante ressaltar que esta terceira empresa que adquirirá o produto possui os mesmos acionistas que a CECRISA S/A.(grifo nosso)

- Salienta-se que as vendas que farão parte da operação triangular seriam as vendas para não contribuintes do imposto que sairiam de GO com alíquota interna de 17%.

- A terceira empresa, após comprar o referido produto, emitirá Nota Fiscal de venda para o Cliente, com alíquota interna de 12% (por cento), tendo em vista que em SC há o benefício que reduziu a alíquota dos revestimentos (6907 e 6908) para 12%.(grifo nosso)

- A filial do Estado de Goiás receberá uma cópia da Nota Fiscal de venda para o cliente, e fará uma Nota Fiscal de entrega por conta e ordem de terceiro ao cliente, sem ocorrer nesta última nota destaque de tributos.

- O pagamento do cliente será efetuado diretamente a esta nova empresa e será esta empresa que pagará e repassará o numerário para a CECRISA S/A.

A empresa tem conhecimento que a operação triangular é perfeitamente legal, mas dúvida em questão é: pode ser realizada a operação triangular com uma [sic] subsidiária integral da Cecrisa, sem que ocorra notificação por conta do fisco estadual de Goiás? Portanto a presente consulta tem o fim de assegurar a empresa a não ocorrência de notificações por conta deste procedimento.(grifo nosso)

É o relato do necessário. Segue Parecer.

Inicialmente, ressaltamos que a matéria consultada encontra-se disciplinada pelos arts. 31 e 32 do Anexo XII do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE) baixado com o Decreto n° 4.852, de 29 de dezembro de 1997, que assim dispõe:

Art. 31. Na venda à ordem ou para entrega futura, pode ser emitida nota fiscal, sem destaque do imposto, na qual deve-se mencionar que a sua emissão se destina a simples faturamento, hipótese em que o ICMS deve ser pago por ocasião da efetiva saída da mercadoria do estabelecimento vendedor.(grifo nosso)

[...]

Art. 32. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial da mercadoria a terceiro, deve ser emitida nota fiscal:(grifo nosso)

I - pelo adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, em nome do destinatário da mercadoria, consignando-se, além dos requisi­tos exigidos, nome do titu­lar, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria;(grifo nosso)

II - pelo vendedor remetente:(grifo nosso)

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte da merca­doria, sem destaque do valor do imposto, na qual além dos requisitos exigi­dos, devem constar, como, natureza da operação, REMESSA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, número, série e data da nota fiscal de que trata o inciso anterior, bem como o nome, endereço e números de inscrição, esta­dual e no CGC, do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, devem constar, como natureza da operação, REMESSA SIMBÓLICA - VENDA À ORDEM, número e série da nota fiscal prevista na alínea anterior (Ajuste/SINIEF 01/87).(grifo nosso)

Analisando de forma cartesiana, a operação de “venda à ordem” se caracteriza como uma operação triangular cujos integrantes são: fornecedor, adquirente e destinatário, podendo cada um estar localizado em uma Unidade da Federação distinta.

A razão de ser da operação é possibilitar maior agilidade e menor custo nas transações comerciais efetuadas entre empresas/contribuintes e consumidores. Evitando-se assim o transporte desnecessário das mercadorias do estabelecimento vendedor até o estabelecimento adquirente originário, que eventualmente já tenha comercializado tais produtos a um terceiro destinatário.

No entanto, tal operação tem apenas o condão de unificar operações que ocorreriam de forma distinta e isolada, caso não utilizássemos o instituto. Tendo como único intuito proporcionar uma economia nos custos operacionais das transações envolvidas.

Nessa óptica, as operações devem ocorrer entre empresas distintas, não apenas do ponto de vista da personalidade jurídica, mas, sobretudo, do ponto de vista das políticas econômicas, financeiras, administrativas, operacionais e mercadológicas que as envolve individualmente. Ou seja, as operações devem ocorrer em condições de independência entre as empresas participantes. Essa é a razão de ser do instituto de “venda à ordem”.

Em sentido amplo, a “venda a ordem” não se aplica a operações que envolvam empresas (adquirente originário/vendedor) que tenham a possibilidade de negociar ou contratar em condições que não sejam as que envolvam empresas alheias e independentes.

A título de exemplo, a “venda à ordem” não se aplica em operações entre matriz/filial, controladora/controlada, consórcio de sociedades, grupo de sociedades e sociedades controladas em conjunto, entre outras formas societárias.

Admitir uma interpretação na qual a “venda à ordem” aplica-se a operações envolvendo empresas como as citadas acima, seria convir com operações simbólicas capazes de desrespeitar a estabilidade do pacto federativo e o Sistema Tributário delineado pela Constituição Federal de 1988. Pois, as empresas por meio de seus diversos estabelecimentos, poderiam direcionar, ocasionando prejuízo à Fazenda Pública, qual o montante de imposto devido a cada um dos Estados envolvidos nas operações que ocorressem entre integrantes localizados em Estados distintos.

Há tempos esse é o entendimento desta Gerência, conforme Parecer n° 901/2007-GOT, cuja fundamentação e conclusão transcrevemos a seguir:

O texto legal acima aborda uma situação em que se estabelece um triangulação comercial, a qual pressupõe a existência de três pessoas (empresas) distintas.

A questão formulada pela consulente versa sobre a possibilidade de aplicação do modelo acima descrito em operação que envolva dois estabelecimentos da mesma empresa localizados em unidades federadas distintas e mais uma terceira empresa. De sorte que numa primeira análise, vê-se que a hipótese levantada pela consulente (caso concreto) não se encaixa no modelo legal (abstrato) disciplinado em lei. Contudo, avançando na análise interpretativa, teríamos que considerar todas as repercussões (fiscais, econômicas, etc) de uma aplicação extensiva da lei para abarcar a aplicação nos moldes proposto pela consulente.

De imediato, percebe-se que se autorizada a venda à ordem entre estabelecimentos de uma mesma empresa, que é em última instância a questão formulada pela consulente, nada impediria que a filial estabelecida no estado A (adquirente originário?), vendesse mercadoria para empresa de um estado B (comprador), e emitisse uma nota de venda à ordem para que o estabelecimento de sua própria empresa (vendedor remetente?), situado no mesmo estado da empresa adquirente entregasse a mercadoria. Esse fato já é suficiente para mostrar a complexidade do problema e afastar a aplicação extensiva da lei.

III – CONCLUSÃO:

Posto isso, respondemos ao questionamento formulado nos seguintes termos:

Considerando que, de regra, a interpretação da legislação tributária deve se dar em sentido estrito, pois envolve matéria extremamente sensível e de sua interpretação não convém subtrair exigência ou dispensa de tributo ou de obrigação acessória senão aquilo previsto em lei, entendemos que o disposto no artigo 32, do Anexo XII, do RCTE, que trata da venda à ordem, não se aplica a operação envolvendo estabelecimentos da mesma empresa, pois não se enquadra na hipótese legal.

No presente caso, as operações de “venda à ordem” ocorreriam entre a Consulente e sua subsidiária integral localizada no Estado de Santa Catarina. De acordo com o art. 251 da Lei Federal n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, subsidiária integral é a companhia que tem uma sociedade brasileira como único acionista.  Ou seja, a Consulente é o único acionista da empresa que ocuparia a posição de adquirente originário na operação triangular proposta.

Não é difícil concluir que a Consulente exerce autoridade, responsabilidade ou no mínimo influência no planejamento, direção e controle das atividades de sua subsidiária integral, direta ou indiretamente.  O que por si só afasta a aplicabilidade do instituto de “venda á ordem”, conforme exposto acima.

Independente da estrutura organizacional ou jurídica, a Consulente e a empresa localizada no Estado de Santa Catarina possuem uma relação interempresarial, seja constituída nos termos da Lei n° 6.404/76 (grupo de direito) ou a par dessa combinando recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, atividades ou empreendimentos comuns (grupo de fato). De modo que se não intencionasse única e exclusivamente escusar-se da alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no Estado de Goiás, jamais se adentraria na operação proposta. Operação que sequer pode ser intitulada de elisão fiscal, pois esta pressupõe o respeito ao ordenamento jurídico. O que, definitivamente, não ocorre no caso por desrespeitar não só o estatuído no Código Tributário Estadual como também a matriz constitucional.

Ante o quadro, manifestamos no sentido de que o instituto de “venda à ordem” não se aplica à operação triangular proposta pela Consulente.

É o parecer.

Goiânia, 20 de julho de 2011.

ANTONIO CAPUZZO MEIRELES FILHO

Assessor Tributário

Aprovado:          

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária