Nestes autos, os senhores ............................, CPF nº ...................., ..................................., CPF nº ......................., .............................., CPF nº .........................., na qualidade de beneficiários de doação feita em .../.../...pela doadora ......................., conforme documentos anexos, visando a concretização da transferência definitiva dos bens, objeto da doação, entre os quais encontram-se ............ (.........................) cabeças de gado bovino e ........... (.............) cabeças de outros animais e tendo em vista interpretações diversas quanto à aplicação do disposto no art. 80, § 1º, inc. I, alínea “b”, do Código Tributário do Estado de Goiás e art. 381, § 1º, inc. I, alínea “b”, do Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás, que dispõem sobre a não incidência do ITCD sobre a transmissão ou doação que corresponda a uma operação incluída no campo de incidência do ICMS,  pergunta:

1 – Prevalece a excludente prevista na legislação acima citada e sendo o gado tributado pelo ICMS, há incidência do imposto no caso de sucessão hereditária?

2 – Nos termos dos mandamentos legais mencionados, ainda que subordinado ao ICMS, o gado recebido em processo de doação será tributado pelo ITCD?

3 – Serão exigidos o recolhimento dos dois impostos, ITCD e ICMS, ainda, que contrário às determinações da Constituição Federal, quanto a bitributação?

Sobre o assunto, esta Gerência manifestou-se no Parecer nº 1.241/2007-GOT, nos seguintes termos:

O questionamento diz respeito à regra constante do art. 381, § 1°, I, "b", do RCTE, segundo a qual "o ITCD não incide sobre a transmissão ou doação que corresponda a uma operação incluída no campo de incidência do ICMS."

O ICMS e o ITCD são impostos completamente diferentes. O primeiro tem como substrato o consumo e a sua incidência não é sobre a mercadoria, mas sim, sobre a operação relativa a sua circulação; o segundo tem como substrato o acréscimo patrimonial experimentado pelo herdeiro, legatário ou donatário e não incide sobre bem e direito, mas sim sobre a transmissão causa mortis e doação, que tenha como objeto, bem ou direito.

Claro e evidente que mercadoria, inclusive semovente, tanto na acepção etimológica quanto na acepção jurídica (CC, art. 82 e RCTE, artigos 2°, II e 372, § 3°) é bem móvel.

O fato gerador do ITCD é a transmissão causa mortis ou doação que tenha por objeto bens ou direitos e ocorre, geralmente, no momento da abertura da sucessão (morte do de cujus) e no ato da doação, sendo considerado contribuinte o herdeiro, legatário ou donatário, que experimentou o acréscimo patrimonial decorrente da transmissão.

O fato gerador do ICMS é a operação relativa à circulação de mercadoria e ocorre, geralmente, no momento da saída destas do estabelecimento do contribuinte, assim entendido, a pessoa natural ou jurídica, que realize, com habitualidade, operação de circulação de mercadoria, ou seja, o remetente.

Posto isso, ocorrida a abertura da sucessão, com o evento morte, e a consequente  transmissão de bens aos herdeiros e legatários, incide o ITCD, não havendo que se falar em incidência de ICMS. Interpretação em sentido contrário poderia levar-nos a uma conclusão forçada de se tributar uma sucessão causa mortis com ICMS, tributo indireto destinado ao consumo e não ao acréscimo patrimonial, como é o caso do ITCD, tributo direto.

Por outro lado, no contrato de doação há que se perquerir o destino que será dado aos bens objeto da liberalidade.

Ocorrendo doação de mercadorias, inclusive semoventes, e sendo estas destinadas a comercialização, o ITCD sede espaço ao ICMS, visto que o imposto incide sobre a operação relativa a circulação de mercadorias.

Neste caso, apesar do contrato de doação, ocorre literalmente operação de circulação de mercadorias, o que, em princípio, ensejaria a ocorrência de ITCD, decorrente do contrato de doação, e de ICMS, por força da saída de mercadorias do estabelecimento do doador.

Não obstante, o legislador, sabiamente, tratou de excluir desta situação a incidência do ITCD, ficando tal hipótese sujeita exclusivamente à incidência do ICMS.

Entretanto, mesmo que sejam doados a contribuinte do ICMS, se os bens móveis (mercadorias, inclusive semoventes) não forem destinados à futura operação de circulação de mercadorias, não há que se falar em incidência de ICMS, mas sim em ITCD, visto que tais bens possuem como substrato não o consumo, mas sim o acréscimo patrimonial do donatário.

Destarte, conclui-se que na transmissão causa mortis sempre incidirá ITCD, independente da destinação dos bens objeto da sucessão, já na doação, dependendo do destino dos bens poderá incidir ICMS, se destinados ao consumo, comercialização, ou ITCD se destinados ao acréscimo patrimonial do donatário.

Com base no entendimento acima transcrito, responderemos aos questionamentos feitos:

1 – na transmissão causa mortis sempre incidirá ITCD, independente da destinação dos bens objeto da sucessão, já na doação, dependendo do destino dos bens poderá incidir ICMS, se destinados ao consumo, comercialização, ou ITCD se destinados ao acréscimo patrimonial do donatário;

2 – considerando que o gado se destina à comercialização ou consumo, cujas operações estão no campo de incidência do ICMS, não há incidência do ITCD na transmissão por doação;

3 – no processo de doação do gado não será exigido o recolhimento do ITCD, em conformidade com o disposto no art. 80, § 1º, inc. I, alínea “b”, da Lei 11.651/91 – Código Tributário do Estado de Goiás (CTE).

É o parecer.

Goiânia, 22 de março de 2012.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária