A Gerência de Combustíveis da Superintendência da Receita relata que contribuintes, cuja atividade principal é a fabricação de açúcar e álcool, têm passado a atuar também como geradores de energia elétrica, que é produzida primeiramente para abastecer o próprio parque industrial, mas que tem o excedente comercializado no sistema nacional de distribuição. Nesse contexto, pergunta:

1 – nessa situação, o contribuinte industrial pode beneficiar-se da isenção relativamente ao diferencial de alíquotas prevista no artigo 6º, XCII, Anexo IX, do RCTE?

2 – o mesmo contribuinte tem direito ao crédito de ICMS dos bens do ativo imobilizado adquiridos para uso na geração de energia, conforme artigo 58, § 6º, do CTE?

Para o bom entendimento das questões, faz-se necessária a transcrição dos dispositivos mencionados (grifo nosso):

RCTE - ANEXO IX

Art. 6º São isentos do ICMS:

XCII - relativamente à aplicação do diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bem, exceto veículo automotor de transporte de passageiro ou de carga e de passeio, inclusive motocicleta, destinado ao ativo imobilizado de estabelecimento industrial, exceto o gerador de energia elétrica, e agropecuário, vedada sua utilização, dentro de 24 (vinte e quatro) meses contados a partir da data de aquisição do bem, em atividades alheias à do estabelecimento, inclusive locação empréstimo, ou alienação, a qualquer título (Lei nº 13.453/99, art. 2º, IV);

CTE

Art. 58. É assegurado ao sujeito passivo, nos termos do disposto na legislação tributária, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações ou prestações resultantes:

I - de entrada de mercadoria, real ou simbólica, no seu estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado;

(...)

§ 6º A apropriação do crédito decorrente da entrada de bem destinado ao ativo imobilizado é feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, proporcionalmente aumentada ou diminuída, pro rata die, se o período de apuração for superior ou inferior a um mês, devendo ser observado o seguinte:

I - a apropriação do crédito é o resultado da multiplicação da razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) pelo resultado da divisão entre as operações ou prestações tributadas e o total das operações ou prestações ocorridas no período de apuração, equiparando-se às tributadas as saídas e as prestações com destino ao exterior;

II - a primeira apropriação deve ocorrer no mês de entrada do bem no estabelecimento;

III - o saldo remanescente do crédito passível de apropriação deve ser cancelado, quando:

a) ocorrer o final do quadragésimo oitavo mês, contado da data da entrada do bem no estabelecimento;

b) houver a alienação do bem antes de completado o quadragésimo oitavo mês;

IV - o crédito deve ser escriturado, conforme dispuser o regulamento:

a) juntamente com os demais créditos, na forma dos incisos I e II deste parágrafo;

b) integralmente, em livro próprio ou de outra forma.

Benefícios como o da primeira questão nascem da necessidade de desonerar o setor produtivo, no que respeita à instalação ou ampliação do parque industrial. Por meio da isenção para o diferencial de alíquotas na aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado, o contribuinte industrial tem a possibilidade de adquirir equipamentos sem o ônus do imposto.

Outrossim, é assegurado ao industrial o aproveitamento do crédito do imposto anteriormente cobrado em operações ou prestações resultantes da entrada de mercadoria destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, nos termos do artigo 58, I, §6º, do CTE, acima transcrito.

Todavia, em razão da natureza peculiar da tributação pelo ICMS sobre as operações com energia elétrica, onde o imposto incide somente na operação para consumo final, o legislador optou por excetuar o industrial gerador de energia elétrica, conforme grifado no dispositivo acima.

O cerne da presente consulta, portanto, é saber em que medida o contribuinte industrial, fabricante de açúcar e álcool, e que tenha como atividade secundária a geração de energia elétrica, poderá usufruir da isenção, face a exceção legal; e se poderá aproveitar o crédito do ativo imobilizado dos bens afeitos à geração de energia, já que parte dela é comercializada sem o débito do imposto.

Como a própria Gerência de Combustíveis relata, as usinas de álcool e açúcar que se propõem a gerar energia elétrica a partir do bagaço da cana, o fazem para consumo próprio, só comercializando quando há excedente. Tanto é que, via de regra, estão cadastradas sob o código de atividade principal 1931-4/00 - Fabricação de álcool ou 1071-6/00 - Fabricação de açúcar; enquanto a atividade de gerador de energia elétrica consta como atividade secundária, correspondendo a percentual reduzido do total de operações desenvolvidas pela empresa.

O artigo 111, II, do Código Tributário Nacional determina que a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção seja interpretada literalmente. Embora, no caso em análise, tal forma de interpretar o dispositivo pareça impedir a fruição do benefício pelo contribuinte que eventualmente produz a energia elétrica a partir do bagaço de cana, a leitura literal deve ser no sentido de que somente o industrial que tenha a geração de energia como atividade principal está excluído.

O contribuinte cuja atividade principal é a fabricação de açúcar e álcool que produz energia elétrica para seu consumo, e eventualmente comercializa o excedente, deve ser visto como uma usina de álcool e açúcar, e não como gerador de energia. A geração de energia elétrica a partir do bagaço da cana, além de ser atividade secundária, existe em função da atividade principal, decorre dela, e a ela se destina.

Assim, entendemos que o contribuinte industrial que desenvolva como atividade secundária a geração de energia elétrica, destinada a seu próprio consumo, ainda que comercialize eventual excedente, pode usufruir do benefício da isenção previsto no artigo 6º, XCII, Anexo IX, do RCTE.

Já a questão sobre o direito da apropriação de crédito de ICMS pela geradora de energia elétrica, relativamente às suas aquisições de bens para o ativo imobilizado ou de insumos utilizados na produção da energia elétrica, foi analisada no Parecer nº 1.449/2010-GEPT, que conclui:

Feitas essas considerações, conclui-se que, por força de mandamento constitucional e legal, toda a tributação do ICMS sobre operações com energia elétrica resume-se à incidência do imposto sobre a operação de consumo final, assegurado ao Estado em que for consumida a energia, o produto da arrecadação do imposto.

Ademais, cumpre observar que não existindo débito do imposto por ocasião da saída da energia elétrica da geradora de energia, por força de mandamento constitucional, não há que se falar em direito a aproveitamento de crédito relativo a insumos utilizados na produção da energia, tampouco em relação à aquisição de bens para o ativo imobilizado, salvo se a geradora de energia efetuar operações internas diretas com consumidor final, tendo em vista que neste caso ocorrerá saída com débito do imposto.

Não obstante o entendimento da extinta Gerência de Políticas Tributárias, no caso sob análise, ao adquirir bens para compor o parque industrial gerador de energia que será consumida internamente (ainda que eventual excedente seja comercializado), o industrial o faz na condição de fabricante de açúcar ou álcool, que é sua atividade principal, sendo a geração de energia uma atividade secundária que passa a existir dentro de seus processos de produção em função da atividade principal, dela decorrente, e a ela destinada, como já dissemos.

Portanto, não há óbice a que o contribuinte cuja atividade principal é a fabricação de açúcar e álcool, que produz energia elétrica para seu consumo, e eventualmente comercializa o excedente, aproveite o crédito decorrente da entrada de bem destinado ao ativo imobilizado a ser utilizado na geração de energia.

Todavia, na hipótese de comercialização de parte da energia gerada, o estorno dos créditos deverá ser feito proporcionalmente, nos termos do artigo 58, do RCTE.

Por fim, vale ressaltar que o entendimento dado aos questionamentos têm validade desde que a atividade de geração de energia elétrica seja desenvolvida como atividade secundária e tenha como finalidade o abastecimento do próprio estabelecimento, sendo a comercialização uma exceção.

É o parecer.

Goiânia, 26 de abril de 2013.

MARCELO BORGES RODRIGUES

Assessor Tributário

Aprovado:

GENER OTAVIANO SILVA

Gerente de Orientação Tributária