I - RELATÓRIO

A empresa (...) vem formular a presente CONSULTA, para esclarecimento de dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária, conforme expõe:

1. A consulente é pessoa jurídica de direito privado, com sede no estado de Mato Grosso e filial neste estado, dedicando principalmente ao comércio varejista de venda de cartões SIM e recarga de telefones celulares de diversas operadoras;

2. que para performar sua atividade principal, a consulente, juntamente com as operadoras, desenvolve ações de marketing gráfico nos pontos de venda (PDV), administrados exclusivamente pela consulente;

3. que na obtenção dos materiais gráficos, normalmente uma gráfica é envolvida em sua produção e que geralmente são personalizados;

4. que na utilização este material publicitário, em sua maioria, é adquirido de uma gráfica e distribuído nas suas ações;

5. que dada a natureza de tais materiais, qual seja, impressos publicitários (panfletos, cartazes, calendários, faixas, folhetos de propaganda, catálogos com ofertas de produtos e serviços, encartes e outros impressos similares), destinados à distribuição gratuita ao público, e ao fato de que tais materiais não são tributados pelo ICMS, restam dúvidas quanto à necessidade de recolhimento do ICMS devido em razão do recebimento pelo estabelecimento da consulente localizado neste estado, ou seja do ICMS DIFAL;

6. que entende que a cobrança do ICMS DIFAL é indevida, porque as remessas de impressos publicitários não estariam abarcadas pela regra que estipula a cobrança do ICMS DIFAL, pois não são operações mercantis, mas sim decorrem do resultado de um serviço prestado, estando sujeitas ao ISS, conforme Súmula 156 do STJ; 

7. que ante aos fatos mencionados e diante da inexistência de previsão legal específica, pergunta: "se é devido o diferencial de alíquotas no recebimento de impressos publicitários (panfletos, cartazes, calendários, faixas, folhetos de propaganda, catálogos com ofertas de produtos e serviços, encartes e outros impressos similares) oriundos de remessas de outros estados da Federação, destinados à utilização pela consulente nas ações de marketing que realiza, bem como à distribuição gratuita ao público, uma vez que estes produtos se enquadram na hipótese da Súmula 156 do STJ?

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A consulente comparece aos autos perguntado se quando adentra no estado de Goiás com materiais gráficos de propaganda vindos de outras unidades da Federação o ICMS DIFAL é ou não devido.

A incidência tributária sobre serviços gráficos é uma discussão interminável com inúmeras mudanças de interpretação no Poder Judiciário, a fomentar uma permanente preocupação e insegurança nos empresários que atuam no ramo, sem saber ao certo se estão pagando corretamente os seus tributos.

A última novidade foi a nova redação do subitem 13.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS, dada pela Lei Complementar n. 157/2016, numa tentativa de apartar as atividades de prestação de serviço da venda de produtos. A nova redação esta assim redigida:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

{...}

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

{...}

13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.

Neste sentido, em termos práticos, quando a gráfica presta um serviço de confecção destinado diretamente ao consumidor final, a incidência é do ISS. Exemplos: folhetos e impressos para uso interno, publicações para distribuição interna ou como material de venda, pastas personalizadas para uso interno, convites impressos, bilhetes etc. Quando, porém, o material será destinado ao comércio, à revenda, ou se será parte integrante de outro produto para venda, a incidência será do ICMS.

Exemplos: confecção de fichas e pastas para revenda em papelaria; bulas e manuais de instrução que acompanham outros produtos; embalagens; etiquetas; caixas de papelão para acondicionar calçados e outros produtos; etc.

O problema sempre girou em torno da seguinte indagação: serviço gráfico é uma obrigação de fazer ou uma obrigação de dar? Como o serviço consta da lista, o judiciário sempre optou pela incidência do ISS. A decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça é esclarecedora:

Superior Tribunal de Justiça:

As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

REsp 1092206/SP – Rel. Min. Teori Zavascki – DJ 11/03/2009.

A decisão acima vem demonstrar que as operações gráficas, em certas situações, são ‘personalizadas’, ou seja, o material gráfico foi confeccionado por encomenda e para uso exclusivo do encomendante. Contudo, noutras situações ocorrem operações gráficas destinando produtos e serviços à comercialização, seja como produto final ou parte de um produto final, seja personalizada ou não. A resumir, gráfica pode ser prestadora de serviço como, também, indústria de transformação.

Como se vê, a atividade gráfica deve ser examinada com o máximo de cuidado tanto pelo Fisco quanto pelo Contabilista, buscando distinguir suas operações. Nada impede que uma mesma empresa gráfica atue em atividades tributadas pelo ISS e pelo ICMS, mas, neste caso, será obrigada a inscrever-se na Fazenda Estadual e Municipal, e ter a atenção necessária para proceder à emissão dos documentos fiscais corretamente.

Sendo assim, constata-se que as gráficas podem se enquadrar nos seguintes CNAE'S:

1813-0/01 - Cartazes, prospectos, calendários, encartes e outros impressos de publicidade; impressão sob encomenda (Serviço);

1731-1/00 - Fabricação de embalagens de papel quando impressas (indústria);

1732-0/00 - Fabricação de embalagens de cartolina e papel-cartão (indústria e comércio);

1741-9/01 - Fabricação de formulários contínuos (indústria e comércio);

1741-9/02 - Fabricação de produtos de papel, cartolina, papel-cartão e papelão ondulado para uso comercial e de escritório, exceto formulário contínuo (indústria e comércio);

1742-7/99 - Fabricação de produtos de papel para uso doméstico e higiênico sanitário,não especificados anteriormente (indústria e comércio);

1811-3/01 - Impressão de jornais (indústria ou serviço);

1811-3/02 - Impressão de livros, revistas e outras publicações periódicas (indústria ou serviço).

Possível dizer que seriam prestações de serviços e, portanto, tributáveis pelo ISS, as atividades enquadradas no CNAE 1813-0/01. Os demais enquadramentos (1731-1/00 a 1742-7/99) seriam atividades tributáveis pelo IPI/ICMS. Já as atividades enquadradas no CNAE 1811.3 podem ser imunes, quando a impressão é para comercialização própria, ou tributáveis pelo ISS se a impressão é feita para uso exclusivo do encomendante.

Não se pode olvidar que dos serviços de pré-impressão (CNAE 1821-1/00) e de acabamentos gráficos (CNAE 1822-9/00). Se esses serviços forem prestados em bens de terceiros, serão tributados pelo ISS.

Esta Gerência de Orientação tributária já manifestou sobre o tema sob exame, através do Parecer nº 109/2014-GEOT, em caso idêntico ao ora analisado, e assim orientou:

À vista dos esclarecimentos apresentados  pela empresa consulente nos presentes autos, especialmente o esclarecimento de que os materiais impressos promocionais ou publicitários objeto da presente consulta, inclusive os panfletos relativos ao parecer nº 1.870/2012, estão enquadrados no item 13.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 1126/2003, e, portanto, sujeitos apenas à incidência do ISSQN, incidência que vem ocorrendo nas aquisições interestaduais efetuadas e que o STJ manifestou este mesmo entendimento, com a edição da Súmula nº 156.

III - CONCLUSÃO

Por todo o exposto e nos termos da legislação tributária aplicável, podemos concluir que os materiais gráficos recebidos pela consulente, nas operações interestaduais não se sujeitam à incidência do ICMS, não se aplicando assim o ICMS-DIFAL, desde que o material não se destine à comercialização, à revenda, ou se seja parte integrante de outro produto para venda, hipóteses em que haverá a incidência do ICMS.

É parecer

Gerência de Orientação Tributária da SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA, aos 03 dias do mês de janeiro de 2022.

Documento assinado eletronicamente por DENILSON ALVES EVANGELISTA, Gerente, em 18/01/2022, às 21:30, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.