A Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia consulta o seguinte:

1 – Nas vendas de carros usados pelas concessionárias ou empresas especializadas nesta atividade:

Qual é o valor da base de cálculo do ICMS, a forma da emissão do documento fiscal, se é considerado o valor de amortização no momento da composição da base de cálculo, se existe outras orientações sobre o tema?

2 – Nas vendas de jóias, por meio de leilão promovido pela Caixa Econômica Federal:

Há incidência do ICMS? Qual é a base de cálculo e alíquota? Quem teria que emitir a nota fiscal, a CEF ou o adquirente? Como seria a prova da propriedade do bem? Qual o momento da emissão da nota fiscal? A CEF teria que emitir a nota fiscal de entrada?

Relativamente à venda de carros usados pelas concessionárias ou empresas especializadas nesta atividade, o Parecer Normativo  nº 007/09-SAT, de 24 de abril de 2009, firmou o seguinte entendimento:

“nos casos em que os veículos usados forem adquiridos (pagamento ou permuta) pelo estabelecimento comercial com o objetivo de revenda, o referido veículo estará qualificado como mercadoria, devendo o estabelecimento consulente adotar os seguintes procedimentos:

- emitir nota fiscal de entrada do veículo em seu estabelecimento (RCTE, art. 159, inciso III, alínea “a”, item “2”), sem destaque do ICMS, caso o remetente não seja contribuinte do imposto;

- emitir nota fiscal modelo 1, destinada ao comprador (art. 159, inc. I), com todos os requisitos exigidos, inclusive destaque do ICMS calculado sobre o valor da operação (art. 9º, I, RCTE), vez que ocorre o fato gerador do referido imposto. Observe-se que a base de cálculo do imposto fica reduzida para 5% (cinco por cento) do valor da operação, caso o veículo tenha mais de 06  (seis)meses de uso ou mais de 10.000 (dez mil) quilômetros rodados (art. 8º, inciso I, alínea “a”, RCTE, anexo IX).”

A segunda situação, vendas de jóias, por meio de leilão promovido pela Caixa Econômica Federal, deve ser analisada à vista dos seguintes dispositivos da Lei nº 11.651/ 2001 – Código Tributário Estadual:

Art. 11. O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias;

[...]

Art. 12. Para os efeitos da legislação tributária:

I - operação de circulação de mercadorias corresponde aos fatos econômicos, juridicamente relevados pela lei tributária, concernentes às etapas dos processos de extração, geração, produção e distribuição de mercadorias com o objetivo de consumo ou de utilização em outros processos da mesma natureza, inclusive na prestação de serviços;

II – considera-se:

a) mercadoria qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive produtos naturais, semoventes e energia elétrica, extraído, gerado, produzido ou adquirido com objetivo de mercancia;

[...]

Art. 13. Ocorre o fato gerador do imposto, no momento:

[...]

VI - da aquisição, em licitação pública, de mercadoria ou bem importados do exterior apreendidos ou abandonados;

Considerando que a Caixa Econômica Federal não é contribuinte do ICMS, que as jóias passaram a ser propriedade da entidade bancária, em razão de direito real de garantia de empréstimo financeiro e, portanto, não foram adquiridas com o objetivo de mercancia, entendemos que não há incidência do ICMS na presente situação.

Sobre a questão enfocada, colhemos o seguinte julgado:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 46.392-RN

Relator: O SR. .............................

Apelante: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Apelada: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

Advogados: DRS. ...................................... E OUTROS (APTE.)

EMENTA

Constitucional e Tributário. Bens leiloados pela Caixa Econômica Federal. Cobrança do ICMS. Impossibilidade.

Competência da Justiça Federal para o julgamento do feito, em face de ser a impetrante empresa pública federal.

Os leilões realizados pela CEF, através dos quais são solvidos os débitos garantidos por penhor, não constituem ato de natureza mercantil, a ensejar a cobrança do ICMS.

Apelação e remessa a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento.

Recife, 15 de dezembro de 1994 (data do julgamento).

JUIZ .............................. - Presidente e Relator

RELATÓRIO

O SENHOR ....................................: Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela Caixa Econômica Federal - CEF, visando à realização de leilões de jóias apenhadas em garantia de empréstimo sem que lhe seja exigido, bem como ao arrematante, o pagamento do ICMS.

Sustenta, em síntese, que os leilões referidos configuram atividade regulada pelo Direito Civil e autorizada pelo Decreto-Lei 759/69 e pelo Decreto 99.531/90, não envolvendo qualquer atividade de natureza mercantil a ensejar a cobrança do tributo aludido.

O MM. Juiz Federal, acatando os argumentos expendidos pela impetrante, concedeu a segurança postulada.

Inconformado, recorre o Estado do Rio Grande do Norte, sustentando, em preliminar, que o MM. Juiz Federal presumira, genericamente, que todas as mercadorias do leilão seriam arrematadas por pessoas alheias à prática do comércio, quando, em virtude da natureza da via eleita, a prova neste sentido deveria ter sido pré-constituída. Alega, outrossim, que a ação mandamental em exame foi impetrada contra lei em tese, não constituindo, demais disto, via adequada para solucionar controvérsia acerca da legalidade ou não da cobrança do tributo.

No mérito, argumenta que, em havendo uma arrematação por parte de pessoa jurídica cadastrada na Secretaria Estadual da Fazenda que tenha por atividade comercial a venda de mercadorias em penhor, estará aquela promovendo a circulação de mercadorias, incidindo, portanto, o ICMS, não ferindo o princípio da não-cumulatividade.

Houve resposta ao recurso pela manutenção da r. sentença.

Sentença submetida ao duplo grau obrigatório.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal, vindo-me conclusos por distribuição.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR ................................. (Relator): A presente ação mandamental foi ajuizada pela Caixa Econômica Federal - CEF contra ato iminente a ser praticado por autoridade estadual.

Todavia, justifica-se a competência da Justiça Federal para apreciação e julgamento do feito em exame, haja vista ser a impetrante empresa pública federal, aplicando-se à espécie o disposto no art. 109, da Constituição Federal:

"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;" (Grifei)

Neste sentido, já se manifestara a Egrégia Primeira Turma deste Tribunal, quando do julgamento da REO nº 3410 - PB, em que fui Relator (DJ 30.08.91, p. 20.642).

Relativamente às preliminares suscitadas pelo apelante, não merecem ser acolhidas, primeiramente porquanto não vislumbro a alegada impetração contra lei em tese.

Com efeito, a impetrante realiza financiamentos garantidos por penhor, ficando pactuado que, em caso de inadimplência dos devedores pignoratícios, poderá leiloar os bens empenhados, para ressarcir-se do valor do seu crédito.

Dispondo o art. 102, do Decreto Estadual nº 11.484/92, acerca da cobrança do ICMS incidente sobre a saída de mercadorias leiloadas, significa que a autoridade administrativa, tendo conhecimento dos supracitados leilões, obrigatoriamente terá que efetuar o lançamento para a constituição do respectivo crédito, sob pena de responsabilidade funcional, não estando o contribuinte obrigado a esperar a concretização da ameaça da aludida cobrança, sendo cabível, nesta hipótese, o ajuizamento da ação mandamental em caráter preventivo.

Não procede, outrossim, a alegação de que, em virtude da natureza da via eleita, a prova de que todas as mercadorias do leilão seriam arrematadas por pessoas alheias à prática do comércio deveria ter sido pré-constituída.

É incontroverso não se admitir dilação probatória em sede de mandado de segurança. Todavia, a prova suso-referida não é essencial ao deslinde da questão, porquanto o que importa verificar não é a condição do destinatário dos bens arrematados (ser ele comerciante ou não), mas, sim, a condição da impetrante, que, ao leiloar os bens empenhados, não age com o intuito comercial, visando apenas a ressarcir-se do valor de seu crédito.

Não prospera, ainda, a afirmação do apelante de que o mandado de segurança não constitui via adequada a solucionar controvérsia acerca da legalidade ou não da cobrança de tributo.

Ora, o writ of mandamus se presta à garantia de direito líquido e certo violado ou ameaçado. Desta forma, caracterizando-se a ameaça através da iminência de cobrança indevida de tributos, justifica-se plenamente a utilização do remédio heróico, como ocorre no caso em comento. O que não se admite, na verdade, é a impetração do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança.

Quanto a matéria meritória, impende verificar a possibilidade ou não de ser cobrado o ICMS, quando da realização de leilões de jóias empenhadas à impetrante.

Dispõe o Decreto-Lei nº 759/69:

"Art. 2º. A CEF terá por finalidade:

a) (...)

b) (...)

c) (...)

d) (...)

e) exercer o monopólio das operações sobre penhores civis, com caráter permanente e de continuidade;" (Grifei).

O Estatuto da Caixa Econômica, aprovado pelo Decreto nº 99.531/90, preceitua, por seu turno:

"Art. 5º. A CEF tem por finalidade:

I - (...)

II - (...)

III- (...)

IV - exercer o monopólio das operações sobre penhores civis, em caráter permanente e contínuo;" (Grifei).

Como se infere dos dispositivos supra, os penhores em comento constituem direitos reais de garantia tratados no âmbito do Direito Civil, não ensejando a cobrança do ICMS os leilões dos bens sobre os quais eles recaem.

Com efeito, as jóias e os bens afins dados em penhor à impetrante não podem ser considerados mercadorias, para fim de incidência do tributo estadual aludido, vez que não se destinam ao comércio, não sendo adquiridos para a revenda ou produzidos para a venda.

Servem, de forma diversa, como garantia do pagamento dos empréstimos celebrados pelos seus respectivos proprietários com a impetrante, que, através dos leilões que efetua, obtém a solução das dívidas pelos primeiros contraídas.

Razão, portanto, assiste à apelada quando afirma que "em seus financiamentos de penhor não realiza qualquer operação que possa ser caracterizada como ato jurídico mercantil e, conseqüentemente, tributável, mas, tão-somente, financiamento regido pelo Direito Civil, onde o bem apenhado é caracterizado como direito real de garantia, ficando pactuado que, no caso de inadimplência dos devedores pignoratícios, a CEF realizará a venda de jóias apenhadas em leilão público para ressarcir-se do valor do seu crédito." (fls. 07).

Outrossim, como bem afirmou o MM. Juiz Federal:

"Ora, se as jóias ou outros bens afins foram confiados à CEF como garantia do pagamento dos empréstimos com ela celebrados pelos respectivos proprietários, contrato este de natureza explicitamente civil, não há que se falar em mercadoria (já que não é atividade da CEF promover o comércio de coisas) e muito menos em "circulação de mercadoria", por óbvia razão: não se põe em circulação o inexistente! (fls. 176)."

Com estas considerações, nego provimento à apelação e à remessa.

É como voto. “

Posto isto responderemos aos questionamentos feitos:

1 – a venda de carros usados pelas concessionárias ou empresas especializadas nesta atividade, configura operação de venda de mercadoria com a ocorrência do fato gerador do ICMS.

A entrada do referido veículo no estabelecimento, caso o remetente não seja contribuinte do imposto,  deverá ser  acobertada por nota fiscal de entrada emitida em conformidade com o  art. 159, inciso III, alínea “a”, item “2”, do RCTE, sem destaque do ICMS.

A operação de venda do veículo deverá ser acobertada por nota fiscal modelo 1, destinada ao comprador (art. 159, inc. I, do RCTE), com todos os requisitos exigidos, inclusive destaque do ICMS calculado sobre o valor da operação (art. 9º, I, RCTE), podendo a base de cálculo do imposto ser reduzida para 5% (cinco por cento) do valor da operação, caso o veículo tenha mais de 06 (seis) meses de uso ou mais de 10.000 (dez mil) quilômetros rodados, nos termos do art. 8º, inciso I, alínea “a”, do anexo IX do RCTE;

2 – a venda de jóias, por meio de leilão promovido pela Caixa Econômica Federal não configura operação relativa à circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS.

É o parecer.

Goiânia, 15 de junho de  2011.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária