A empresa acima qualificada, cadastrada para exercer atividade principal de Restaurante – CNAE 56.11-2-01, ingressou com processo de consulta solicitando esclarecimento sobre a forma de apuração do imposto referente ao fornecimento de refeições, em cujo preparo foram utilizadas mercadorias adquiridas submetidas ao regime de substituição tributária.

Em seu relato, o consulente informa que realiza apuração do ICMS, utilizando o benefício de redução da base de cálculo, conforme art. 44, XLII, do Decreto 13.500/08.

Afirma ainda que muitos produtos utilizados na produção são tributados como substituição tributária, com recolhimento antecipado do imposto, na entrada no Estado do Piauí, sendo esse mesmo produto, quando agregado a outros e confeccionado o alimento, tributado novamente, quando da venda dos pratos.

Expõe o entendimento de que está recolhendo o imposto duas vezes sobre o mesmo produto, na entrada como substituição tributária e na venda como alimentação na apuração normal.

Ao final, faz os seguintes questionamentos, ipsis litteris:

“9.1. Deixamos de pagar a Substituição na entrada desses produtos ou podemos deduzir na apuração do ICMS Normal do mês o valor pago de ST do valor a pagar do tributo normal?

9.2. Qual seria a melhor forma: compensar ou restituir os ICMS's pagos em duplicidade, na entrada em forma de ST e na saída pela apuração Normal, dos anos anteriores?

A seguir, manifestamos nosso entendimento sobre a matéria, com base na legislação tributária vigente.

A princípio, cabe destacar que a substituição tributária, em regra, não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização, como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que o estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria, conforme inciso III, do artigo 1.147, do Decreto 13.500/08.

Art. 1.147. O regime de substituição tributária não se aplica às saídas para os contribuintes neste Estado, abaixo especificadas:

(...)

III - que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria, observado o disposto nos §§6° ao 9°;

Entretanto, a preparação de refeições não está caracterizada como industrialização. Vide art. 5º, I, “a” do Regulamento do IPI – Decreto 7.212, de 15 de junho de 2010:

Art. 5 o Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e
semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;

Assim, concluímos que é cabível a exigência do ICMS Substituição Tributária, nas entradas dos produtos sujeitas ao respectivo regime, mesmo que sejam para utilização como ingredientes no preparo de refeições por restaurantes. 

Por outro lado, autorizado pelo Convênio ICMS 91/2012, o Estado do Piauí, concedeu o benefício de redução da base de cálculo do ICMS, nas saídas de refeições, exceto bebidas, promovidas por restaurantes, nos moldes do art. 44, XLII, do Decreto 13.500/08, abaixo transcrito:

Art. 44. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS aos valores correspondentes aos percentuais abaixo especificados, em relação:

(...)

XLII - às saídas de refeições promovidas por estabelecimentos de empresa enquadrados nas atividades econômicas Bares, Restaurantes, Lanchonetes e Similares, assim como as preparadoras de refeições coletivas, não optantes pelo Simples Nacional, usuárias ou não de Emissor de Cupom Fiscal – ECF, a 27,78% (vinte e sete inteiros e setenta e oito centésimos por cento), vedada a apropriação de qualquer crédito fiscal, excetuando-se o fornecimento ou a saída de bebidas. (Conv. ICMS 91/2012) Grifo nosso

Assim, no fornecimento de alimentação, excluídas as bebidas, a Consulente deverá aplicar a redução da base de cálculo a 27,78% (vinte e sete inteiros e setenta e oito centésimos por cento).

Quanto aos créditos, vê-se que o dispositivo é explícito ao vedar a apropriação de qualquer crédito de ICMS nas entradas, independente se o ICMS é retido por substituição tributária ou não.

Assim, concluímos que não é possível a apropriação de crédito relacionado a entrada de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, na apuração mensal do ICMS concernente a saída de refeições por restaurantes. Salientamos ainda, o entendimento que o fato descrito na presente consulta não gera direito a restituição do imposto recolhido na sistemática de substituição tributária.

Isso posto, consideramos respondida a dúvida apresentada pela Consulente.

Enfatizamos ainda que a Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente e que o entendimento exarado vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

É o parecer. À consideração superior.