Nestes autos, a Delegacia Regional de Fiscalização de Goiás, em relação à possibilidade de aproveitamento de crédito de ICMS de energia elétrica no cálculo da substituição tributária efetuada por empresa substituta tributária enquadrada no simples nacional, faz o seguinte questionamento: O substituto industrial enquadrado no regime do Simples Nacional pode aproveitar o crédito de ICMS referente à entrada de energia elétrica no estabelecimento para calcular o ICMS-ST(OP) devido no final do mês?

O assunto já foi tratado no Parecer nº 011/2015-GTRE/CS, o qual transcrevemos, abaixo, alguns trechos:

Iniciamos pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da qual extraímos os seguintes dispositivos, de grande relevância na análise do assunto em tela.

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, ...;

É importante analisarmos, também, as seguintes disposições constantes na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, as quais são imprescindíveis para compreensão do caso em comento.

Art. 25-A. O valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a V e V-A sobre a base de cálculo de que tratam os arts. 16 a 18.

[...]

§ 8º No caso do ICMS:

I – o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido, bem como o contribuinte obrigado à antecipação, deverão segregar a receita correspondente como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

II - o substituto tributário deverá:

a) recolher o imposto sobre a operação própria na forma do Simples Nacional, segregando a receita correspondente como "não sujeita à substituição tributária e não sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS";

b) recolher o imposto sobre a substituição tributária, retido do substituído tributário, na forma prevista nos §§ 1º a 3º do art. 28.

[...]

Art. 28. Na hipótese de a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituta tributária do ICMS, as receitas relativas à operação própria deverão ser segregadas na forma prevista na alínea "a" do inciso II do § 8º do art. 25-A.

[...]

§ 1 º Na hipótese do caput , a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher a parcela dos tributos devidos por responsabilidade tributária diretamente ao ente detentor da respectiva competência tributária.

§ 2 º Em relação ao ICMS, no que tange ao disposto no § 1 º , o valor do imposto devido por substituição tributária corresponderá à diferença entre:

I - o valor resultante da aplicação da alíquota interna do ente a que se refere o § 1 º sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, ou sobre o preço a consumidor usualmente praticado; e

II - o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário.

§ 3 º Na hipótese de inexistência dos preços mencionados no inciso I do § 2 º , o valor do ICMS devido por substituição tributária será calculado da seguinte forma: imposto devido = [base de cálculo x (1,00 + MVA) x alíquota interna] - dedução, onde:

I - "base de cálculo" é o valor da operação própria realizada pela ME ou EPP substituta tributária;

II - "MVA" é a margem de valor agregado divulgada pelo ente a que se refere o § 1 º ;

III - "alíquota interna" é a do ente a que se refere o § 1 º ;

IV - "dedução" é o valor mencionado no inciso II do § 2 º .

Considerando os dispositivos legais transcritos, da LC nº 123/2006 e da Resolução nº 94/2011-CGSN, primando pela aplicabilidade dos mesmos, entendemos, com relação à indústria, optante pelo Simples Nacional, a qual vende mercadorias de fabricação própria sujeitas à substituição tributária pelas operações posteriores, que deve adotar a determinação prevista no art. 25-A, § 8º, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’, combinado com o art. 28, § 2º, inciso II e § 3º, inciso IV, ambos da respectiva Resolução; utilizando-se como dedução o valor resultante da aplicação da alíquota interna (da mercadoria) sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário, sendo este valor considerado a “dedução” do art. 28, § 3º, inciso IV da Resolução acima).

Ainda que se trate de uma operação “por fora”, não tributada dentro do regime do Simples Nacional, observa-se que a própria Legislação Tributária atinente a este regime definiu a forma de procedimento do substituto tributário em relação ao recolhimento do ICMS-ST. Ademais, o artigo 23 da Lei Complementar 126/2006 veda, de forma clara, que empresas optantes pelo Simples Nacional se apropriem de quaisquer créditos referentes aos impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

À vista do exposto, entendemos não ser possível o aproveitamento de crédito de ICMS relativo a entrada de energia elétrica no estabelecimento, a fim de abater do valor devido do ICMS-ST, por parte do substituto tributário industrial enquadrado no regime do Simples Nacional.

É o parecer.

Goiânia, 25 de novembro de 2015.

ÁLVARO CIRO SANTOS JUNIOR

Assessor Tributário

Aprovado:

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais