O Consulente, atuando neste Estado na prestação de serviços de suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação, bem como no comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação (entre outras atividades), dirige consulta a esta Administração Tributária, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo De c. nº 7.629/99,  solicitando orientação no tocante à correta tributação das operações com " software", na forma a seguir exposta:

Informa a Consulente que tem por objeto social, dentre outras atividades, a prestação de serviços de assistência técnica de implantação de centrais privadas de comunicação telefônica e terminais de telecomunicação, redes e equipamentos de comunicação de dados, previstos no item 1 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Dentre os serviços prestados pela Consulente está a “segurança de redes que envolvem fornecimento de hardware" e software embarcados”, sendo que estes softwares fornecidos contam com garantia de atualização automática (novas versões) pelo prazo de 12 meses. Após este período de garantia, para continuar contando com o serviço de implementação de novas atualizações, é necessário q ue o representante credenciado - a Consulente - faça a aquisição de uma subscrição de software ou extensão de garantia desses softwares, que é repassada ao cliente final mediante a confirmação da existência de um contrato de prestação de serviços celebrado e ntre o cliente final e o representante credenciado, mediante o pagamento de valor determin ado, via de regra, através de um processo licitatório.

Esta operação assemelha-se à RENOVAÇÂO anual de licença de Antivírus, em que não há o envolvimento de hardware nem software e a ativaçã o do mesmo é automática. No entanto, o fabricante não comercializa seus produtos diretamente ao cliente final, mas somente através de representantes credenciados, "in casu", a Consulente.

Na hipótese objeto da presente consulta, a Consulen te, para consecução de seu objeto social referente à prestação de serviços acima descrito, adquiriu no Estado do Rio de Janeiro "Sistema Software Fortigate 311B 8x5 FortCa re Plus FortiGuard", para integrar a necessária execução de serviço de Assistência Técnica aos tomadores de seus serviços, constante na Nota Fiscal nº 041754, de 22/07/2013, cuja cópia foi anexada.

Este software veio discriminado em uma Nota Fiscal Eletrônica cuja natureza da operação é "VENDA DE SOFTWARE", com NCM 9999.99.99 e CST 141 , que indica a isenção de ICMS no seu estado de origem (RJ). O Fornecedor ind ica na descrição de Produto/Serviço da sua Nota Fiscal Eletrônica (MERCANTIL), apenas o Código de referência do Produto que se quer manter atualizado e que será identifica do através de um código numérico (chave) individual, para sua identificação no porta l do Fabricante/Fornecedor. Não é remetido qualquer hardware ou software (CD/DVD). Para autenticação no Portal do Fabricante é enviado, por e-mail, uma conta-senha para ativação da referida subscrição de software.

Isto posto, a Consulente formaliza a consulta fisca l com o seguinte questionamento:

-Qual tratamento fiscal deve ser aplicado nesta operação de aquisição, relativo à ANTECIPAÇÃO DO ICMS, considerando que o Produto ser á APLICADO na Prestação de Serviço de Assistência Técnica, sujeita à emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviço tributada pela legislação do ISS, na forma prevista no item 1 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003?

RESPOSTA

Inicialmente, vale esclarecer que as explorações ec onômicas de programas de computador ("softwares") são realizadas mediante a outorga de contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software", fornecido pelo autor ou detentor dos direitos de uso e divulgação. Quando estes programas são cri ados "por encomenda" ou "à medida do cliente", isto é, são desenvolvidos para atender às necessidades específicas de um determinado usuário, caracteriza-se a prestação de serviço sujeita ao ISS e prevista no item 1 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Entretanto, se tais programas forem produzidos ou disponibilizados em larga escala e de maneira uniforme - os denominados "software de prateleira" - não se destinando especificamente às necessidades de um determinado usuário, mas sim de qualquer cliente indistintamente, através de operação de com pra e venda, passam a ser considerados mercadorias sujeitas à tributação do I CMS, na forma prevista no art. 1º, I, da Lei Estadual nº 7.014/96.

Nesse contexto, e considerando que a operação descrita pela Consulente caracteriza-se efetivamente como uma compra e venda de programa anti-vírus, comercializado indistintamente a qualquer cliente interessado (o que confere ao produto a condição de mercadoria), haverá tributação do ICMS em tal operação, independente do fato do programa ser disponibilizado mediante senha específica enviada para autenticação no portal do fabricante, e não através de meio magnético ou ótico (CD ou DVD).

Ressalte-se, porém, que as operações internas com o s denominados "software de prateleira" são alcançadas pela redução da base de cálculo do imposto, na forma prevista no art. 268, inciso X, do RICMS/BA (Dec. nº 13.780/ 12), de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento). Dessa forma , ao calcular a antecipação parcial incidente na aquisição interestadual dos citados produtos, a Consulente deverá considerar a redução referida, conforme diciplina c ontida no § 3º do mesmo artigo:

"Art. 268 (...)

.........................

§ 3º As reduções de base de cálculo para as operações internas, previstas neste artigo e nos arts. 266 e 267, deverão ser consideradas na apuração da antecipação parcial devida nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996, exceto em relação à hipótese prevista no inciso VI do art. 267."

Respondido o questionamento apresentado, informamos que, conforme determina o artigo 63 do RPAF (Dec. nº 7.629/99), no prazo de vinte dias após a ciência da resposta à presente consulta deverá a Consulente acatar o entendimento apresentado neste opinativo, ajustando-se à orientação recebida.

É o parecer.

Parecerista: CRISTIANE DE SENA COVA

GECOT/Gerente:05/09/2013 – CRISTIANE DE SENA COVA

DITRI/Diretor:06/09/2013 – JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA