Trata o presente processo de Consulta formalizada p or contribuinte com atividade de comércio varejista de combustíveis para veículos au tomotores, inscrita no CNPJ sob o nº. 07.817.189/0001-59 e Inscrição Estadual nº. 6819314 1NO, situada no Prolongamento da Avenida Paraíso, n.01, Bairro Jardim Paraíso, Luis Eduardo Magalhães - Bahia, solicitando esclarecimentos sobre disposição que indica da Lei nº 11.368/09, em confronto com a Resolução ANP Nº 18, de 26/07/2006, informando:

"1.O Art. 4 da lei 11.368 diz: "É vedada a utilizaç ão de nota fiscal autorizada pela Secretaria da Fazenda para acobertar saídas não aut orizadas pela ANP, tais como as saídas de combustíveis por produtor, importador, transportador revendedor retalhista ou posto revendedor varejista com destino a posto reve ndedor varejista, ainda que pertencente à mesma empresa."

2.O Art.9 da Resolução ANP Nº 18 diz: " O Revendedo r Vinculado (aquele que tem Bandeira de uma Distribuidora) deverá adquirir combustíveis somente de:

a)Um único distribuidor de combustíveis de aviação do qual ostente sua marca comercial;

b)De outro revendedor vinculado que ostente marca c omercial do mesmo distribuidor de combustíveis de aviação.

3.O Art.10 da Resolução ANP Nº 18 diz: "Revendedor Vinculado somente poderá comercializar combustíveis de aviação com":

a)Revendedor vinculado que ostente marca comercial do mesmo distribuidor de combustíveis de aviação;

b)Revendedor independente;

c)Consumidor

4.Art. 11 da Resolução da ANP Nº 18 diz: " O revend edor independente poderá adquirir combustíveis de aviação de:

a)Um ou mais distribuidores de combustíveis de aviação;

b)Revendedor vinculado

5.Art.12 da Resolução ANP Nº 18 diz: "Parágrafo Único: É vedada a comercialização ou transferência de combustíveis de aviação entre revendedores independentes."

6.Pela análise da Resolução da ANP, como nossa matriz é um Revendedor Vinculado e nossas filiais um Revendedor Independente, estamos autorizados a transferir produtos da Matriz para as Filiais e não das filiais para a matriz.

7.Como o texto da Lei Estadual não está 100% claro, fala que é vedada a utilização de documentos fiscais para acobertar saídas não autorizadas pela ANP e cita como exemplo a saída de produto de revendedor varejista com dest ino a revendedor varejista, ainda que pertencente à mesma empresa. Ora, a transferência de combustíveis da matriz para a filial é uma transferência de combustíveis de pos to varejista a posto varejista, só que, perfeitamente amparada na Resolução da ANP. Ou seja , não acoberta nenhuma saída "não autorizada pela ANP"."

Diante do exposto, a REQUERENTE, solicita mais esclarecimentos sobre a vedação da Lei 11.368, para transferências de combustíveis de aviação entre matriz e filiais, já que a Legislação Estadual não estaria clara em conjunto com a ANP.

Encaminhado à Copec, instância administrativa fiscal especializada, esta se manifestou dizendo, em essência:

"Convém destacar que a matéria sob comento está contextualizada nos excertos das normas a seguir reproduzidas:

Lei nº 11.368, de 02/02/2009 (Estado da Bahia)

Altera a Lei nº 9.655 , de 26 de setembro de 2005, que dispõe sobre a concessão e a inaptidão da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado da Bahia, para contribuintes que realizem operações com derivados de petróleo, gás natural e combustíveis líquidos carburantes, e dá outras providências.

Art. 1º - Fica acrescentado o art. 4º-A à Lei nº 9. 655 , de 26 de setembro de 2005:

Art. 4º-A - É vedada a utilização de nota fiscal autorizada pela Secretaria da Fazenda para acobertar saídas não autorizadas pela ANP, tais como as saídas de combustíveis por produtor, importador, transportador revendedor retalhista ou posto revendedor varejista com destino a posto revendedor varejista, ainda que pertencente à mesma empresa.

Parágrafo único - A não observância do disposto no caput deste artigo ensejará multa de 30% (trinta por cento) do valor comercial da mercadoria, a ser aplicada cumulativamente:

I - ao emitente;

II - ao destinatário, na hipótese de sua escrituração.

Resolução ANP Nº 18, de 26.07.2006 - DOU 27.07.2006

Das Definições

Art. 4º Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições:

XVIII - revendedor independente: revendedor autoriz ado pela ANP a comercializar combustíveis de aviação, podendo ter vínculo comercial com mais de um distribuidor, sem obrigatoriedade de ostentação de sua(s) marca(s ) comercial(is);

XIX - revendedor vinculado:revendedor autorizado pe la ANP a comercializar combustíveis de aviação, que guarde vínculo comercial com um único distribuidor do qual ostente sua marca comercial;

Da Comercialização

Art. 9º O revendedor vinculado deverá adquirir combustíveis de aviação somente de:

I - um único distribuidor de combustíveis de aviação do qual ostente sua marca comercial; e

II - outro revendedor vinculado que ostente marca comercial do mesmo distribuidor de combustíveis de aviação.

Art. 10. O revendedor vinculado somente poderá comercializar combustíveis de aviação com:

I - revendedor vinculado que ostente marca comercial do mesmo distribuidor de combustíveis de aviação;

II - revendedor independente; e

III - consumidor.

Art. 11. O revendedor independente poderá adquirir combustível de aviação de:

I - um ou mais distribuidores de combustíveis de aviação; e

II - revendedor vinculado.

Art.12. O revendedor independente somente poderá co mercializar combustíveis de aviação com consumidor.

Parágrafo único. É vedada a comercialização ou transferência de combustíveis de aviação entre revendedores independentes.

O contribuinte ao solicitar esclarecimentos sobre a vedação afirmou: "como nossa matriz é um Revendedor Vinculado e nossas filiais um Revendedor Independente, estamos autorizados a transferir produtos da Matriz para as Filiais e não das filiais para a matriz.

Esse entendimento manifestado, mas traduzido na busca da certeza, consubstanciada na presente consulta, mostra-se incompatível quando confrontado com o status da sua aptidão para o exercício da atividade, pois seus dados cadastrais junto à ANP, órgão responsável para autorizar tais atividades, conforme certificado em anexo, de 12/06/2013, revela, diversamente do afirmado, que sua atividade econômica principal é a de comércio de combustíveis para aviação (gasolina e querosene) na qualidade de REVENDEDOR INDEPENDENTE (Bandeira Branca), que consoante definição da Resolução 18-ANP, art.4º, compreende a de revendedor autoriza do pela ANP a comercializar combustíveis de aviação, podendo ter vínculo comercial com mais de um distribuidor, sem obrigatoriedade de ostentação de nenhuma marca comercial.

Dessa forma, a disposição do art.4º-A, da Lei nº 9. 655, acrescentado pela Lei nº 11.368, de 02/02/2009, que veda a utilização de nota fiscal autorizada pela Secretaria da Fazenda para acobertar saídas não autorizadas pela ANP, exemplificada nas saídas de combustíveis por produtor, importador, transportado r revendedor retalhista ou posto revendedor varejista com destino a posto revendedor varejista, ainda que pertencente à mesma empresa, cinge-se no caráter da espécie dessa "norma penal em branco", pois sua vedação está vinculada às hipóteses de operações definidas pela ANP.

No caso, o art. 12 da Resolução 18 da ANP, c/c o parágrafo único, explicita a vedação da comercialização ou transferência de combustíveis de aviação entre revendedores independentes.

Com efeito conclui-se inexistir obscuridade, omissão ou conflito nas normas do Estado e da ANP na regulação da matéria consultada. Logo, de ve o contribuinte, que ostenta a qualidade de revendedor independente, abster-se de realizar operação de transferência ou de comercialização para revendedor independente, por expressa vedação legal.

Finalmente, considerando-se ser da competência da DITRI a apreciação de demandas dessa natureza, o signatário incumbido de fazê-lo ressalvou a pertinência e laborou esse parecer em forma de minuta a título de subsídio para que a DITRI empreste-lhe a formalidade de estilo e validade jurídica."

Efetivamente, se o contribuinte parte de uma premissa equivocada, a de que seria REVENDEDOR VINVCULADO, quando é, conforme seu cadastro junto à ANP, um REVENDEDOR INDEPENDENTE, entendo que não há a dúvida por ele suscitada, decorrente do cotejo entre a redação da disposição legal estadual e a redação da norma da ANP, e sim falta de conhecimento de sua própria condição cadastral. Sendo a dúvida decorrente de erro de avaliação do contribuinte quanto a sua condição cadastral, não se caracteriza como razoável para ensejar qualquer direito.

É o parecer.

Parecerista: CESAR AUGUSTO DA SILVA FONSECA

GECOT/Gerente:22/07/2013 – CRISTIANE DE SENA COSTA

DITRI/Diretor:24/07/2013 – JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA