A consulente, empresa acima qualificada, inscrita neste Estado nas atividades de Frigorífico e Abate de Bovinos, CNAE nº 1011-2/01 e Frigorífico - abate de ovinos e caprinos CNAE 1011-2/03, alegando ser detentora de benefício fiscal nas compras de couro e pele, dirige consulta a esta Administração Tributária, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Dec. nº 7.629/99, solicitando orientação no tocante à questão a seguir exposta:

" ..... a empresa acima poderá no próximo ano calenádrio ser optante do Simples Nacional sem prejuízos ao benefício de diferimento?"

RESPOSTA:

Inicialmente, é preciso deixar registrado que, conforme previsto no § 2º do artigo 344 do RICMS/BA, é vedado à microempresa ou à EPP, habilitar-se ao regime do diferimento do ICMS.

"Art. 344

(...)

§ 2º Somente será concedida a contribuinte que apure o imposto pelo regime normal ou nas hipóteses previstas no art. 393, sendo que:

I - esse requisito será observado pela repartição fazendária no ato da concessão da habilitação;

II - se o adquirente ou destinatário for dispensado de habilitação, o pagamento do imposto será feito em atendimento ao disposto no art. 348."

A regra supra citada comporta uma exceção, de acordo com o texto abaixo:

"Art. 393. Poderá ser concedida habilitação para operar no regime de diferimento a contribuinte optante pelo Simples Nacional, exclusivamente nas seguintes situações:

I - nas aquisições de mercadorias destinadas a processo de industrialização.

II - nas aquisições de sucatas, fragmentos, retalhos ou resíduos de materiais junto a contribuintes não inscritos."

Vejamos agora com é tratado o diferimento na legislação específica Simples Nacional.

Pela regra estabelecida no art 3º, inciso II, da Resolução nº CGSN nº 51 de 22 de dezembro de 2008, e RICMS-BA/97, art. 386, inciso I, as operações sujeitas ao regime de substituição tributária, do qual o diferimento é uma espécie, não são abrangidas pelo Simples Nacional. Dessa forma, o contribuinte optante deste regime de tributação, e que operar com mercadorias sujeitas ao diferimento, deverá efetuar o pagamento do imposto por fora da sistemática de arrecadação estabelecida na Lei Complementar nº 123/06, alterada pela Lei nº 128/08, observando as regras estabelecidas na legislação do ente tributante, no caso, no RICMS-BA/97.

Dessa forma, tratando-se nas operações de saída de mercadorias sujeitas ao regime de diferimento, efetuadas por empresa optante pelo Simples Nacional, aplicar-se-á a regra prevista no RICMS-BA/97, art. 347, inciso II, alínea "a", c/c o art. 348, § 1º, inciso I, alínea "a", abaixo transcritos, que estabelecem a obrigatoriedade de lançamento do imposto sempre que a saída da mercadoria for efetuada em circunstâncias em que não seja possível a adoção do diferimento, como se verifica na saída de mercadoria para outra unidade da Federação , bem como na saída efetuada em decorrência de negócio cuja natureza ou características não correspondam às hipóteses regulamentares que autorizem o diferimento, pelo não-preenchimento de alguma condição, como ocorre nas saídas efetuadas para empresas optantes do Simples Nacional, que, conforme disciplina do art. 393, não podem operar nesse regime de tributação (salvo nas hipóteses de aquisições de mercadorias destinadas a processo de industrialização, ou aquisições de sucatas, fragmentos, retalhos ou resíduos de materiais junto a contribuintes não inscritos).

"Art. 347. O ICMS será lançado pelo responsável:

(...)

II - sempre que a saída da mercadoria for efetuada em circunstâncias em que não seja possível a adoção do diferimento, como nas seguintes hipóteses:

a) saída de mercadoria para outra unidade da Federação ou para o exterior;

b) saída de mercadoria em decorrência de negócio cuja natureza ou características não correspondam às hipóteses regulamentares que autorizem o benefício, pelo não preenchimento de alguma condição, inclusive por não estar o destinatário habilitado a operar no regime de diferimento, ou no caso de saída para consumidor ou usuário final;"

"Art. 348. O contribuinte em cujo estabelecimento ocorrer qualquer das situações previstas no artigo anterior efetuará o recolhimento do imposto por ele lançado, inclusive o correspondente às operações anteriores, na condição de responsável por substituição.

§ 1º O ICMS será pago:

I - no momento da saída das mercadorias enquadradas no regime de diferimento, ainda que beneficiadas, nas situações em que não for possível a adoção do diferimento, observado o seguinte:

a) o documento fiscal será emitido com destaque do imposto, devendo a ele ser anexado, para acobertar o transporte das mercadorias, o correspondente documento de arrecadação;"

Importante registrar que, nas saídas realizadas por optante do simples nacional para estabelecimento normal habilitado a operar no regime do diferimento, poderá ser aplica este benefício, pelo fato de ser a habilitação exigível para o estabelecimento destinatário.

É o parecer

Parecerista: ELIETE TELES DE JESUS SOUZA

GECOT/Gerente: 28/08/2009 – ELIETE TELES DE JESUS SOUZA

DITRI/Diretor: 28/08/2009 - JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA