A Consulente, inscrita neste Estado sob o CNAE 6000 01 - Extração de petróleo e gás natural, dirige consulta a esta Administração Tributária, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Dec. nº 7.629/99, solicitando orientação no tocante ao direito de apropriação dos créditos fiscais relativos ao imposto incidente nas aquisições de bens, matérias primas e produtos diversos destinados a emprego no processo produtivo de petróleo e gás natural, na forma a seguir exposta:

Informa a Consulente que atua no mercado nacional, tendo como objeto social a exploração, o desenvolvimento, a produção e a comercialização de petróleo e gás natural. Atualmente possui participação em 4 (quatro) Contratos de Concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural nas áreas do Recôncavo Baiano, devidamente registrados junto à ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.

Salienta que desenvolve suas operações no território baiano com o devido cumprimento da legislação do ICMS deste Estado, nos termos do Regime Especial que lhe foi concedido através do Parecer nº 20948/2011, de 23/09/2011, se gundo o qual seu estabelecimento está devidamente autorizado a constar como destinatário das notas fiscais emitidas pelos fornecedores dos bens, materiais, insumos e equipamentos destinados aos diversos pontos de exploração e produção localizados nas áreas de concessão, assim como a controlar, em uma única inscrição estadual (a inscrição nº 011.634.807), a movimentação das mercadorias adquiridas para a utilização em todos os pontos de exploração e produção localizados nas áreas de concessão.

Da mesma forma, a Consulente está autorizada a centralizar a apropriação de créditos de ICMS e a compensação desses créditos fiscais com débitos de ICMS no estabelecimento de sua filial operativa na Bahia. Nesse contexto, a presenta uma descrição de seu ciclo produtivo, entendendo que existem fundamentos para a apropriação de crédito de ICMS sobre as mercadorias que necessita adquirir para realização dessa atividade produtiva, e solicita o posicionamento formal desta Diretoria de Tributação no tocante à apropriação e à manutenção de créditos sobre as referidas aquisições, apresentando os seguintes questionamentos:

1- Considerando o cenário de tributação do segmento de E&P da indústria do petróleo e gás natural, ao qual a CONSULENTE pertence, a CONSULENTE necessita de prévia autorização do llmo. Diretor de Tributação (de que trata o §14 do art. 93 do Decreto nº 6.284/87) para se apropriar de créditos de ICMS relativos à aquisição da totalidade das mercadorias necessárias às atividades compreendidas no ciclo produtivo de extração e produção de petróleo e gás natural da CONSULENTE, para utilizá-los? Neste caso, a presente consulta atende à formalidade necessária para tal autorização?

2 - Está correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que está autorizada pela legislação do ICMS no Estado da Bahia (art. 93 do D ecreto n º 6.284/97 e legislação complementar) a se apropriar de créditos de ICMS calculados em relação às mercadorias que necessita adquirir para realizar as atividades inerentes ao seu ciclo produtivo de extração e produção de petróleo e gás natural, descritas nos subitens (a) a (g) do item 2.1 da presente consulta?

3 - Está correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que está autorizada pela legislação do ICMS no Estado da Bahia (art. 132 do Decreto n º 6.284/97 e legislação complementar) a compensar créditos de ICMS com débitos de diferencial de alíquota calculado em relação às mercadorias adquiridas de fornecedores localizados fora do território do Estado da Bahia?

4 - Está correto o entendimento da CONSULENTE de que a resposta à presente consulta quanto ao direito à apropriação, à manutenção e à compensação de créditos de ICMS, calculados em relação a bens e serviços utilizados nas atividades inerentes ao seu ciclo produtivo de extração e produção de petróleo e gás natural, se aplica a qualquer Bloco em que a CONSULENTE detenha participação no Estado da Bahia, e não só aos Blocos referidos na presente consulta?

RESPOSTA

O direito de apropriação de créditos fiscais relativos às aquisições de bens do ativo, matérias-primas, produtos intermediários e demais insumos industriais encontra-se diretamente vinculado com a forma de participação dos citados bens e produtos no processo fabril desenvolvido no estabelecimento, e com as especificidades desse mesmo processo.

Nesse contexto, cumpre-nos salientar que uma análise definitiva das questões suscitadas na presente consulta (bem como da relação de bens e produtos apresentada em aditivo ao presente processo), envolve necessariamente um conhecimento específico do ciclo de produção de petróleo e gás natural realizado pela Consulente e requer, portanto, um acompanhamento "in loco" desse processo por parte da Fiscalização. Entretanto, considerando que a empresa ainda se encontra em fase pré-operacional, informamos que o pronunciamento exarado por esta Diretoria de Tributação fundamenta-se nas diretrizes legais que disciplinam a apropriação de créditos fiscais no âmbito do ICMS, mas não contempla de forma específica o direito de apropriação de créditos relativos às aquisições dos bens e produtos listados pela Consulente em sua inicial.

Feitas essas considerações, cumpre-nos salientar qu e o princípio da não-cumulatividade é um dos princípios ordenadores do ICMS. De índole constitucional (encontra-se expresso no artigo 155, § 2º, inciso XII, "c" da Constituição Federal vigente), ele assegura ao sujeito passivo da obrigação tributária o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de aquisições de mercadorias, bens e serviços, para compensação com o imposto incidente nas saídas posteriores.

O princípio da não-cumulatividade, porém, não é absoluto e tampouco autoaplicável, necessitando de uma legislação infraconstitucional que se estende desde a Lei Complementar até as leis ordinárias, que delimitam a sua utilização.

Dentro do sistema normativo em vigor, além da Constituição Federal e Leis Complementares, a matéria ora consultada encontra-se disciplinada na legislação baiana pela Lei Estadual nº 7.014/96, que assim estabelece em seu art. 28:

"Art. 28. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade da Federação."

Nesse mesmo sentido, a apropriação do crédito fiscal pelas empresas que atuam na atividade industrial e que apuram o imposto pelo regime normal, no tocante às aquisições de bens, serviços de transporte, matérias-primas, energia elétrica e demais insumos, encontra-se disciplinada no art. 309 do RI CMS/BA (Dec. nº 13.780/12), a saber:

"Art. 309. Constitui crédito fiscal de cada estabelecimento, para compensação com o tributo devido em operações ou prestações subsequen tes e para fins de apuração do imposto a recolher, salvo disposição em contrário:

I - o valor do imposto cobrado, relativo às aquisições ou recebimentos reais ou simbólicos:

.....................

b) de matérias-primas, produtos intermediários, cat alisadores e material de embalagem, para emprego em processo de industrialização, produ ção rural, geração de energia elétrica e extração mineral ou fóssil; ".

............................

IV - o valor do imposto cobrado, relativo às aquisi ções de energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento: ........................

b) quando consumida no processo de industrialização ;

......................

V - o valor do imposto cobrado, relativo aos serviços de transporte tomados;

...........................

VII - o valor do imposto cobrado em operações de qu e tenha resultado a entrada, real ou simbólica, no estabelecimento, de bens destinados ao ativo imobilizado, bem como do imposto relativo aos respectivos serviços de transporte, inclusive o imposto pago a título de diferença de alíquotas, observado o disposto no § 2º deste artigo;"

Por outro lado, as principais vedações de utilização do crédito fiscal pelo estabelecimento industrial encontram-se previstas nos incisos I e I X do art. 310 do RICMS/BA, a saber:

"Art. 310. É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou aprestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização, produção rural, extração ou geração, quando a operação de que decorrer a saída do produto resultante:

a) não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto em se tratando de saída para o exterior;

b) for tributada com redução de base de cálculo, hipótese em que o valor da vedação será proporcional à redução, sendo que, havendo fixação expressa da carga tributária, a vedação será em relação ao percentual destacado na nota fiscal que exceder ao da carga tributária definida na legislação para a operação subsequente com a mercadoria ou com o produto dela resultante;

..........................

IX – quando a mercadoria ou bem vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento.

Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem -se alheios à atividade do estabelecimento:

I - os veículos de transporte pessoal, assim entendidos os automóveis ou utilitários de uso individual dos administradores da empresa ou de terceiros;

II - os bens, materiais, mercadorias ou serviços nã o destinados à utilização na comercialização, na industrialização, na produção, na extração, na geração ou na prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação."

Diante do exposto, e considerando as disposições legais acima transcritas, temos que a Consulente, na condição de estabelecimento produtor de petróleo e gás natural, poderá creditar-se do ICMS incidente nas aquisições de bens do ativo destinados à utilização efetiva no seu processo fabril (excluídos os bens e materiais destinados à construção de imóveis por acessão física, bem como os bens alheios à atividade industrial); nas aquisições de matérias primas, catalisadores e produtos intermediários (entendendo-se como produtos intermediários aqueles que são consumidos no processo industrial e que integram a estrutura físico-química do produto final); nas aquisições de energia elétrica   utilizada no referido processo, bem como dos serviços de transporte vinculados à atividade industrial.

A apropriação dos referidos créditos independe de a utorização específica da Administração Fazendária; entretanto, deve necessariamente observar a tributação incidente sobre as saídas dos produtos fabricados no estabelecimento - no caso, as saídas de petróleo e gás natural - tendo em vista que, por força do princípio da não cumulatividade do ICMS, o direito ao creditamento do imposto está vinculado à tributação das saídas subsequentes.

Nesse contexto, e considerando que as saídas internas de petróleo em estado bruto, efetuadas por estabelecimento extrator com destino a estabelecimento extrator ou refinador, encontram-se amparadas pelo diferimento do imposto, conforme previsão contida no art. 286, inciso XIII, do RICMS/BA, a Consulente fará jus à apropriação dos créditos relativos às aquisições de bens, matérias- primas, insumos e serviços de transporte vinculados às saídas do petróleo extraído, tendo em vista que o diferimento apenas posterga o recolhimento do imposto, sem afastar a tributação incidente sobre a operação beneficiada.

Por outro lado, tratando-se de saídas de gás natural, amparadas pela redução de base de cálculo prevista no art. 268, inciso III, do referido diploma regulamentar, a apropriação dos créditos fiscais relativos às referidas operações deve observar a proporcionalidade prevista no art. 309, inicos I, b", acima transcrito.

Quanto às hipóteses de acumulação de créditos fisca is e suas formas de utilização, informamos que a Consulente deverá observar a disciplina contida no § 4º do art. 26 da Lei nº 7.014/96, c/c o art. 317 do RICMS/BA.

Finalmente, e conforme já salientado, cumpre-nos observar que a efetiva apropriação dos créditos fiscais supracitados apenas estará ass egurada a partir do início da atividade fabril do estabelecimento; a fase pré-operacional não autoriza qualquer creditamento relativo às aquisições de bens, mercadorias e serviços.

Prestados os esclarecimentos acima, informamos que, conforme determina o artigo 63 do RPAF (Dec. nº 7.629/99), no prazo de vinte dias após a ciência da resposta à presente consulta deverá a Consulente acatar o entendimento apresentado neste opinativo, ajustando-se à orientação recebida.

É o parecer.

Parecerista: CRISTIANE DE SENA COVA

GECOT/Gerente:03/07/2013 – ELIETE TELES DE JESUS SOUZA

DITRI/Diretor:04/07/2013 – JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA