A consulente, empresa contribuinte do ICMS do Estado da Bahia, inscrita na condição de contribuinte normal, com forma de apuração conta corrente fiscal, estabelecida com atividade principal comércio atacadista de ferragens e ferramentas, CNAE-Fiscal: 4672900 dirige requerimento a esta Diretoria de Tributação através da internet, apresentando a seguinte consulta em conformidade com o Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto nº 7.629/99, indagando sobre a aplicação do diferimento nas aquisições de fornecimento de refeições a seus empregados, uma vez que os seus fornecedores de alimentação optaram pelo Simples Nacional.

Nesse sentido questiona:

"Preliminarmente informa que adquire refeições de contribuintes do ICMS (restaurantes) para alimentação de seus funcionários e que o produto está sujeito ao regime de diferimento e que no momento da entrada no estabelecimento é encerrada a fase do diferimento e devido o ICMS pelo adquirente na forma do artigo 343, XVIII combinado com os artigos 347 e 348 § 1º, III do RICMS.

DA CONSULTA:

Considerando que os fornecedores de refeições para alimentação dos nossos empregados são cadastrados como Simples Nacional;

Considerando também que para efeito do ICMS os restaurantes e fornecedores de refeições são considerados estabelecimentos industriais;

Considerando ainda que com o advento da alteração 104 do RICMS Decreto 11.142 de 10 de julho de 2008, ficou instituído o crédito presumido quando contribuintes normais adquirem mercadorias de indústrias estabelecidas neste estado cadastradas como MICROEMPRESA ou Empresa de Pequeno Porte;

Deseja saber a consulente se no lançamento e pagamento do ICMS diferido nas aquisições da alimentação para os empregados, poderá utilizar o crédito presumido de 12% previsto na alteração 104 acima citada ou, em sendo a empresa fornecedora da alimentação optante pelo Simples Nacional e já recolher o Imposto no DAS ainda assim teria que recolher o ICMS pela entrada da alimentação.

Informa ainda que, caso não seja possível, inviabilizará totalmente o fornecimento de refeições aos seus empregados, pois, teria que recolher o ICMS diferido com alíquota de 17% quando, na verdade, recolheria o valor de 4% (quatro por cento) na forma do artigo 504, IV combinado com o XII do RICMS se os fornecedores não fossem microempresa ou empresa de pequeno porte e sabemos a intenção do fisco estadual não é onerar a produção."

RESPOSTA:

Preliminarmente esclarecemos em relação às considerações elaboradas pela consulente que o fornecimento de alimentação de acordo com a legislação do ICMS, não é caracterizada como indústria, e sim, como serviço de alimentação conforme dispõe o art. 2º inciso VII do RICMS/BA, que considera ocorrido o fato gerador do ICMS o momento do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por restaurantes, bares, cafés, lanchonetes, cantinas, hotéis e estabelecimentos similares, incluídos os serviços prestados.

Por força da disposição contida no art. 343, inciso XVIII do RICMS-BA, nos fornecimentos de refeições a quaisquer estabelecimentos de contribuintes deste Estado, destinadas ao consumo por parte de seus empregados, o ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a entrada no estabelecimento do adquirente.

Pela regra do art. 349 da norma regulamentar supra, a responsabilidade pelo recolhimento deste imposto diferido é do adquirente das refeições, independentemente do regime de apuração adotado.

O art. 386, inciso I do RICMS-BA que, fundamentado na Lei Complementar nº 123/06 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, assim dispõe:

"Art. 386. O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido:

I - nas operações ou prestações sujeitas ao regime de antecipação ou substituição tributária;"

Registre-se ainda, que de acordo com o art. 5º, § 1º, XIII, "a" da Resolução nº CGSN nº 4, de 30/05/07, que dispõe sobre a opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), e RICMS-BA/97, art. 386, inciso I, o recolhimento do imposto na forma do aludido regime não exclui a incidência do ICMS devido nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária do qual o diferimento é uma espécie.

Assim sendo, o fornecedor de alimentação que é um contribuinte optante pelo Simples Nacional, deverá efetuar o recolhimento do imposto nos moldes estabelecidos no RICMSBA/97, Capítulo IV, Seção I, com segregação das receitas relativas a mercadorias sujeitas ao regime normal daquelas alcançadas pela substituição tributária do imposto.

Nesse sentido, a Resolução CGSN nº 5 ao dispor sobre a segregação das receitas para fins de cálculo do Simples Nacional, no art. 3º e § 3º assim estabelece:

"Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:

I - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias não sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso III;

II - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso III;

..........................................................................

§ 3º As receitas relativas às operações sujeitas à substituição tributária deverão ser segregadas em função dos tributos objetos da substituição."

Isto posto, a empresa que adquirir refeições para seus funcionários, operação esta que está sujeita ao regime de diferimento do ICMS, deverá recolher o imposto relativo a essas operações, aplicando a alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a base de cálculo reduzida na forma do art. 87, inciso XX do RICMS-BA, que a seguir mencionamos:

(...)

"XX - até 31/12/08, no fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, calculando-se a redução em 30% (trinta por cento) (Conv. ICMS 09/93)."

Quanto à utilização do crédito presumido previsto no art. 96, inciso XXVII do RICMS/BA, por parte da consulente, adquirente de refeição para seus empregados não é devido, porque primeiramente o fornecedor de alimentação não é considerado indústria e segundo porque a utilização do crédito relativo às aquisições de mercadorias condicionase que as operações ou prestações subseqüentes sejam tributadas pelo imposto, conseqüentemente aquisições de alimentação para consumo por parte de seus empregados não gera direito ao crédito fiscal.

Respondida a questão apresentada, cumpre-nos ressaltar, por fim, que, conforme determina o artigo 63 do RPAF/99, a consulente deverá acatar o entendimento nela estabelecido, dentro de 20 (vinte) dias, após a ciência da resposta, ajustando-se à orientação recebida, e, se for o caso, efetuando o pagamento das quantias porventura devidas.

É o parecer.

Parecerista: DILZA RAMOS RODRIGUES

GECOT/Gerente: 19/08/2008 - ELIETE TELES DE JESUS SOUZA

DITRI/Diretor: 19/08/2008 - JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA