ICMS. Consulta tributária. Contribuinte optante pelo Regime Simplificado de Tributação. Esclarecimentos acerca do aproveitamento de crédito de ICMS Antecipado decorrente da compra interestadual de insumos. Impossibilidade, nos termos do § 6° do art. 763 do Decreto n.° 24.569, de 31 de julho de 1997.

DO RELATO

Contribuinte acima qualificado, com atividade econômica de restaurantes e similares (CNAE 5611203), optante pelo Regime Simplificado de Tributação previsto no art. 763 do Decreto n.° 24.569, de 1997, protocolizou consulta a esta Secretaria da Fazenda acerca da suposta cumulatividade do ICMS, em operações interestaduais.

O consulente afirma que atua também no comércio varejista de produtos alimentícios, tais como pizzas, refrigerantes, sucos e sanduíches e, para tanto, realiza aquisições de insumos de estabelecimentos situados em outras unidades da federação, especificamente do centro de distribuição pertencente ao seu grupo econômico, situado no Estado de XXX. Assim sendo, a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará exige, no momento da entrada do insumo, o pagamento do ICMS Antecipado na forma descrita no art. 767 do Decreto n.º 24.569, de 1997.

Aduz que, pela opção ao Regime Simplificado de Tributação, apura o ICMS baseado na carga tributária de 3,7% do seu faturamento bruto e, em contrapartida, é vedada a apropriação de qualquer crédito fiscal.

Relata que, no Regime Normal de Tributação, após o pagamento devido do ICMS Antecipado é gerado um crédito para o contribuinte segundo o §1° do art. 771. Contudo, esse direito ao crédito fiscal estaria em conflito com o disposto no §6°, art. 763 Decreto n.° 24.569, de 1997.

Sua queixa se baseia no fato de que, além de pagar o ICMS Antecipado na aquisição interestadual de insumos, ainda deve arcar com o percentual incidente sobre o total do faturamento bruto na saída do seu produto final, o que feriria o inciso I, §2°, do art. 155 da Constituição Federal, que veda a cumulatividade do ICMS.

E isto porque a legislação do Estado do Ceará exige o recolhimento do ICMS

Antecipado, que em uma operação normal seria passível de crédito, com a vedação de possibilidade de apropriação do crédito.

Desta maneira, o consulente seria prejudicado, uma vez que é impedido de apropriar-se dos créditos fiscais das entradas nos parâmetros normatizados para o Regime Simplificado de Tributação e, não tendo benefício fiscal que supere a carga tributária da entrada, tornando-se assim o ICMS cumulativo.

Dito isto, entende que:

1) por ser optante do regime especial disposto no art. 763 do Decreto n.° 24.569, de 197, não está elegível para nenhum tipo de crédito fiscal no Estado do Ceará;

2) apesar de ser uma empresa varejista, realiza processo de industrialização (transformação de massa em pizza) e por isso está excluído da obrigatoriedade do recolhimento do ICMS antecipado, nos moldes do inciso I, § 1º do art. 767 do Decreto n.° 24.569, de 1997;

3) caso esteja obrigado ao pagamento do ICMS antecipado e concomitantemente proibido de apropriar esse crédito, há uma latente inconstitucionalidade no conjunto de normas cearenses, pois o princípio da não cumulatividade está sendo totalmente desprezado.

Logo, questiona se está correta sua interpretação em relação à matéria tributária apresentada e a consequente não exigência do recolhimento de ICMS Antecipado nas operações de entradas, nos termos do §1º, inciso I do art. 767, do Decreto n.° 24.569, de 1997.

É o relato.

DO PARECER

O ponto central da presente consulta reside na impossibilidade de aproveitamento de créditos àqueles contribuintes que fizerem a opção pela sistemática de tributação disciplinada no art. 763 do Decreto n.°24.569, de 1997.

Observe-se que a legislação faculta, oferece, dá a opção, aos estabelecimentos que assim o desejarem, que seu imposto seja calculado mediante a aplicação de um percentual fixo sobre seu faturamento, senão veja-se:

Art. 763. Em substituição à sistemática normal de tributação, fica facultado aos estabelecimentos que exerçam atividade de fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, em sistema coletivo ou em restaurante, churrascaria, pizzaria, lanchonete, bar, pastelaria, confeitaria, doçaria, bomboneria, sorveteria, casa de chá, loja de delicatessen, serviço de buffet, hotel, motel, pousada e assemelhados, a opção por regime de tributação simplificado, que consistirá no cálculo do imposto devido mediante a aplicação do percentual de 3,7% (três vírgula sete por cento) incidente sobre o total do faturamento bruto relativo à saída de alimentação e outras mercadorias fornecidas individualmente ou em pacote contratado pelo adquirente.

Grifo nosso

Trata-se um regime tributário opcional e visivelmente benéfico ao contribuinte, seja do ponto de vista da forma de apuração mais simplificada, seja pela previsibilidade da carga tributária final a que está sujeito, mas que deve obedecer às condições estabelecidas pelo legislador para seu regular usufruto.

Pois bem, há que se entender que está claramente determinado no art. 763, § 6° do Decreto n.° 24.569, de 1997, a impossibilidade de utilização de qualquer crédito, àqueles que fizerem a opção pelo regime de tributação ali regulamentado, senão veja-se:

§ 6° A opção por este regime de tributação ensejará vedação de qualquer crédito fiscal, devendo ser estornado qualquer outro escriturado na conta gráfica do estabelecimento, exceto o presumido decorrente da aquisição de equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) e Solução de Transferência Eletrônica de Fundos (TEF), cujo valor poderá ser abatido do valor do imposto devido de que trata o caput deste artigo.

Observe-se ainda o que dispõe o § 5º, que afirma, categoricamente a incidência do ICMS Antecipado nas operações realizadas na forma daquele sistema tributário, in verbis:

§ 5º O regime de que trata esta seção não dispensa o pagamento do imposto devido:

I - sobre as operações ou prestações sujeitas ao regime de antecipação e substituição tributárias;

Outrossim, não merece prosperar o argumento de que, por realizar a transformação de massa em pizza, estaria excluído da obrigatoriedade do recolhimento do ICMS antecipado, conforme inciso I, § 1º do art. 767 do Decreto n.° 24.569, de 1997. E isto porque tal atividade não é suficiente para enquadrar o requerente como estabelecimento industrial, notadamente quando não possui CNAE de indústria, nem no Cadastro Geral da Fazenda nem na inscrição do CNPJ junto à Receita Federal.

Em assim sendo, tem-se que a opção pelo regime especial previsto no art. 763 do Decreto n.º 24.569, de 1997, na forma da adesão livre do consulente, implica na impossibilidade de cumulação com o aproveitamento dos créditos da forma ora solicitada.

É o parecer, à consideração superior.

A data da publicação indicada refere-se à data em que a consulta foi incluída digitalmente no Portal SEFAZ/CE.