A consulente, contribuinte de ICMS desse Estado devidamente qualificado nos autos, inscrito no CAD-ICMS na condição de empresa de pequeno porte não optante do Simples Nacional, exercendo a atividade econômica de Comércio varejista de livros, formula consulta Administrativa via Internet, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto nº 7.629/99.

A Consulente, ressaltando a previsão do art. 23 da Lei Complementar 123, 2006, que possibilita às pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional o crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as sua aquisições de mercadorias junto às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional, informa que como esta disposição só entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2009, em algumas Notas Fiscais não consta o crédito destacado, impedindo a Consulente de se creditar do mesmo.

Dessa forma, faz o seguinte questionamento:

1 - Podemos solicitar dessas empresas o referido crédito?

2 - Caso positivo poderia ser através de Notas Fiscais Complementares?

A elucidação da questão passa, necessariamente, pela análise da legislação que serve de referência à matéria, cumprindo-nos transcrever, para melhor visualização, os dispositivos legais respectivos:

A Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 que instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, ao tratar de crédito fiscal, estabeleceu em seu art. 23 que tais empresas optantes do Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Por outro lado, a partir de janeiro de 2009, com o advento da LC 128 de dezembro de 2009 que alterou a LC 123/06, foram acrescentados ao art. 23 desta os §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º que complementaram a matéria que trata dos créditos relativos a empresas do Simples Nacional.

Nesse contexto, vejamos a previsão:

"§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 2º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

§ 3º Na hipótese de a operação ocorrer no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II desta Lei Complementar.

§ 4º Não se aplica o disposto nos §§ 1º a 3º deste artigo quando:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que trata o § 2º deste artigo no documento fiscal;"

Para disciplinar tais determinações da LC, a Resolução CGSN nº 10, estabeleceu em seu artigo 2º-A, que a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional que emitir documento fiscal com direito ao crédito estabelecido no § 1º do art. 23 da Lei Complementar nº 123, de 2006, consignará no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo do documento, por qualquer meio gráfico indelével, a expressão: "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$...; CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123". (Incluído pela Resolução CGSN nº 53, de 22 de dezembro de 2008) (Vide art. 6º da Resolução CGSN nº 53, de 2008).

Atendendo às disposições legais supratranscritas, o RICMS-BA prescreveu em seu artigo 93, inciso XII:

"Art. 93. Constitui crédito fiscal de cada estabelecimento, para compensação com o tributo devido em operações ou prestações subseqüentes e para fins de apuração do imposto a recolher, salvo disposição em contrário:

.............................................

XII - o valor do imposto anteriormente cobrado, nas aquisições efetuadas por empresas que apuram o imposto pelo regime normal junto a empresas optantes pelo simples nacional, informado no documento fiscal nos termos do art. 392."

Com o advento do Decreto nº 11.396, de 30/12/08, que promoveu a Alteração nº 112 ao RICMS-BA, cujos efeitos surtiram a partir de 31/12/2008, o art. 392 passou a ter a seguinte redação:

"Art. 392. Os documentos fiscais a serem utilizados pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional serão confeccionados com os campos destinados à base de cálculo do ICMS e ao valor do ICMS em fundo negativo, e contendo no campo destinado às Informações Complementares ou, em sua falta, no corpo da Nota Fiscal ou do Conhecimento de Transporte as expressões:

I - "DOCUMENTO EMITIDO POR ME OU EPP OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL"; e

II - "PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NO VALOR DE R$ ...;

CORRESPONDENTE À ALÍQUOTA DE ...%, NOS TERMOS DO ART. 23 DA LC 123/06", quando o destinatário não for optante pelo Simples Nacional."

Assim respondendo ao questionamento da Consulente, temos:

1 - Sim. A Consulente poderá solicitar da empresa fornecedora uma Nota Fiscal complementar concedendo o crédito do imposto devido na operação realizada anteriormente, fazendo menção à Nota Fiscal emitida anteriormente sem o destaque, obedecendo às disposições do § 1º do artigo 101 do RICMS-BA, por se tratar de apropriação de crédito extemporâneo.

2 - Prejudicada em função da resposta dada no item 1 supra.

Respondido o questionamento apresentado, ressaltamos que a Consulente deverá acatar o entendimento estabelecido na resposta à presente consulta, ajustando-se à orientação recebida e, se for o caso, efetuando o pagamento das quantias porventura devidas, dentro do prazo de 20 (vinte) dias após a ciência da resposta, nos termos do art. 63 do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF (Dec. nº 7.629/99).

É o parecer

Parecerista: SONIA MARIA AFONSO LIMA SILVA

GECOT/Gerente: 29/07/2009 - ELIETE TELES DE JESUS SOUZA

DITRI/Diretor: 29/07/2009 - JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA