REFERÊNCIA: NFLDs nºs 32.169.109-1 e 32.169.110-5

INTERESSADO: Rádio Gaúcha S/A.

ASSUNTO: Participação nos Lucros.

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - INCIDÊNCIA. O pagamento de participação nos lucros ao empregado em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição.

A Rádio Gaúcha S/A., foi notificada pelo Instituto Nacional do Seguro social por não ter efetuado o recolhimento das contribuições sociais devidas incidentes sobre a participação nos lucros de seus empregados, no período de 01/95 a 02/95.

2. Após a decisão da Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização em Porto Alegre, que manteve o crédito previdenciário, novo recurso foi interposto, agora perante a 7ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recurso da Previdência Social, que lhe deu provimento tornando insubsistente as NFLDs.

3. O Presidente do Conselho de Recursos da Previdência Social, não corroborando com esse entendimento, suscitou avocatória ao Sr. Ministro propondo a reforma dos acórdãos.

4. A participação nos lucros ou resultados da empresa, não integra o salário de contribuição, se realizado na forma da lei específica, nesse sentido dispõe a alínea j, do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212, de 1991.

5. Assim, para que essa parcela não integre o salário-de-contribuição, deve a empresa cumprir as exigências da lei específica, que no caso, é a Medida Provisória nº 1.619-42, de 13 de março de 1998, que manteve a redação vigente na Medida Provisória da época em que foram lançados os créditos previdenciários em discussão.

6. São os seguintes requisitos que a empresa deve observar:

a) a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão por estes escolhidas, integrada, ainda, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria (art. 2º);

b) o instrumento do acordo deverá ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores (§ 2º, art. 2º);

c) é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre (§ 2º, art. 3º).

7. A observância desses requisitos, quanto a negociação, arquivamento e pagamento semestral, é indispensável para a caracterização da parcela denominada participação nos lucros ou resultados.

8. No caso concreto, a empresa como próprio afirma (fls. 15/18), concedeu por meia liberalidade, unilateralmente, a participação nos lucros, sem ter sido objeto de negociação com seus empregados.

9. A prévia negociação é exigência que decorre de lei, e nesse sentido já decidiu o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST), nos termos da ementa abaixo:

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO - SALÁRIO NORMATIVO - CORREÇÃO.

NA FORMA DA LEI OITO MIL E TRINTA DE NOVENTA NA BASE DE CEM POR CENTO PARA O PERÍODO DE PRIMEIRO DE MAIO DE OITENTA E NOVE A VINTE E OITO DE FEVEREIRO DE NOVENTA E DE VINTE E DOIS POR CENTO PARA O PERÍODO DE PRIMEIRO DE MARÇO DE NOVENTA A TRINTA DE ABRIL DE NOVENTA, JÁ INCLUÍDO AUMENTO REAL.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. CONQUISTA DO TRABALHADOR QUE DEVE SER ALCANÇADA ATRAVÉS DE ACORDO ENTRE AS PARTES. (grifei)

(Relator Ministro URSULINO SANTOS, RODC nº 19.432/90, DJ de 22.11.1991, pág. 16.919)

10. Além da parcela a título de participação nos lucros não ter sido estabelecida na forma da lei específica, foram realizados pagamentos em períodos inferiores a 6 meses, infringindo, também, o disposto no § 2º, do art. 3º, da Medida Provisória nº 1.619-42, de 13 de março de 1998, reedição da Medida Provisória vigente à época.

11. Portanto, está claro a utilização da denominação participação nos lucros como parcela salarial, haja vista, que não atende os requisitos da lei.

12. Ademais, a empresa Rádio Gaúcha S/A., às fls. 16, confirma a sua intenção em estabelecer uma GRATIFICAÇÃO, e não um pagamento a título de participação nos lucros, nos seguintes termos:

Trata-se, efetivamente, de uma gratificação paga por liberalidade da empresa.

13. A gratificação integra o salário, e nessa linha é o magistério de AMAURI MASCARO NASCIMENTO:

As gratificações integram a remuneração dos empregados para todos os efeitos dela emanados e, assim são computadas para o cálculo da remuneração do repouso, das férias, da indenização, dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, dos recolhimentos das contribuições previdenciárias. Dispõe o Enunciado nº 78 do TST que a gratificação periódica contratual integra o salário pelo seu duodécimo para todos os efeitos legais, inclusive o cálculo da gratificação de Natal da Lei nº 4.090/62. Havendo gratificação por tempo de serviço prevista em contrato individual e, também em convenção, acordo ou sentença coletiva, será devida apenas a de valor mais elevado (TST, Enunciado nº 202).

14. Destarte, o pagamento de parcela referente a participação nos lucros ou resultados que não observem os ditames da legislação específica, como é o caso, integra o salário de contribuição.

15. Do exposto, o parecer s.m.j., é pela avocatória pelo Sr. Ministro desta Pasta, para reformar os Acórdãos nº 4.391/96 e 4.392/96, ambos da 7ª Câmara de Julgamento do CRPS e, em conseqüência, tornar subsistente os créditos previdenciários lançados nas NFLDs nºs 32.169.109-1 e 32.169.110-5.

À consideração superior

Brasília, 06 de abril de 1998.

ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAIS

Procurador Autárquico

Coordenador-Geral de Direito Previdenciário

Aprovo.

À consideração do Sr. Ministro.

Brasília, 06 de abril de 1998.

JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA

Consultor Jurídico

AVOCATÓRIA MINISTERIAL

REFERÊNCIA: NFLDs nºs 32.169.109-1 e 32.169.110-5

INTERESSADO: Rádio Gaúcha S/A.

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - INCIDÊNCIA. O pagamento de participação nos lucros ao empregado em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição.

Decisão

Visto o processo em que é interessada a parte acima indicada. Com fundamento no Parecer/CJ nº 1.244/98, da Consultoria Jurídica deste Ministério, que aprovo, avoco o presente processo para reformar os Acórdãos nºs 4.391/96 e 4.392/96 da 7ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social e, em conseqüência, tornar subsistente os créditos previdenciários lançados nas NFLDs nºs 32.169.109-1 e 32.169.110-5 emitida contra a RÁDIO GAÚCHA S/A.

Publique-se.

Brasília, 09 de abril de 1998.

WALDECK ORNÉLAS

Ministro da Previdência e Assistência Social