(I) DA EXPOSIÇÃO DO FATO

1. A consulente acima qualificada, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, formula consulta tributária sobre as alíquotas do ICMS aplicáveis nas operações interestaduais referente a produtos/mercadorias destinados para empresas de construção civil estabelecidas no Estado de Rondônia pela mesma especificados.

Informa que com as empresas rondonienses que enumera “comercializa produtos betuminosos, tais como cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 20, Cód. NCM 2.713.20.00, Asfalto diluído de Petróleo – CM 30, Cód. NCM

2.715.00.00, Asfalto Diluído de Petróleo – CR, Cód. NCM 2.715.00.00 e Emulsão Asfáltica, Cód. NCM 2.715.00.00”, sendo que ”tais produtos são utilizados como insumo, pelas empresas de construção civil rodoviária, na produção de massa asfáltica”.

(II) DA EXPOSIÇÃO DO DIREITO

2. A consulta tributária, ou fiscal, tem sua regência disciplinada pelos arts. 67/70 e 82 da Lei 688/96/ICMS/RO, estando regulamentada pelos arts. 886/900, RICMS/RO, aprovado pelo Decreto nº 8321/98.

Sendo que a consulente, na condição de interessada, formulando consulta escrita, para esclarecimento de dúvidas relativas à interpretação e aplicação da legislação tributária do ICMS/RO, em relação à hipótese do seu interesse (art. 67, Lei 688/96/ICMS/RO), a indicar, claramente, que se trata de caso a nortear fatos geradores futuros (art. 68, Lei 688/96/ICMS/RO), a consulta tributária atende as aludidas condições de admissibilidade, com os efeitos ínsitos da espontaneidade, em relação à espécie consultada, até que seja cientificada da respectiva resposta (art. 70, Lei 688/ICMS/RO).

3. Os mencionados produtos/mercadorias a serem remetidos pela consulente para as empresas de construção civil estabelecidas no Estado de  Rondônia servirão como matéria-prima (insumo) para a produção do produto massa asfáltica que será empregado no serviço de pavimentação asfáltica, logo, não sendo destinados ao seu ativo imobilizado ou para seu consumo próprio, não lhes serão exigidas o pagamento do diferencial de alíquota pelo Estado de Rondônia (art. 28, caput, Lei 688/96/ICMS/RO).

3.1 Tratando-se de operação entre a consulente com sede no Estado do Rio de Janeiro com empresas de construção civil com sede no Estado de Rondônia a alíquota a ser aplicável será a interestadual de 7% ( inc. II, parágrafo único, art. 1º, Resolução do Senado Federal 22/89), se estas últimas adquirirem produtos/mercadorias na condição de contribuintes do ICMS/RO.

E caso adquirirem produtos/mercadorias para serem empregados

nas obras que executarem não estarão na condição de contribuintes do ICMS/RO, e o imposto deverá vir destacado com a alíquota interna que for aplicável para os respectivos produtos no âmbito do território do Estado de Rio de Janeiro, a comumente denominada “alíquota cheia” (alínea “b” do inc. VII do § 2º do art. 155, CF).

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.

1. ......................................................................................................................

2. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam (REsp. 613213/DF, Rel. Min. Teori A. Zavascki, DJ de 30.05.2005, p. 223, 1ª T., STJ)”

4. Por seu turno, vale ressaltar, que as empresas que adquirirem mercadorias exclusivamente para emprego em obras de construção civil, ou seja, não as destinando para comercialização, são prestadores de serviço não se submetendo à incidência do ICMS, pelo que seja em operações internas ou  interestaduais as alíquotas aplicáveis serão sempre às pertinentes às operações internas (“alíquotas cheias”) que estiverem em vigência nas respectivas unidades da federação de origem (remessa) dos produtos/mercadorias.

E, tão-somente, ao ISSQN, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, por ocasião da prestação com o fornecimento de materiais (mercadorias/produtos), sejam adquiridos de terceiros, ou produzidos no local, ou mesmo produzidos fora do local da execução da obra, conforme tem reiteradamente decidido o Superior Tribunal de Justiça, contrariando até a parte final do item 7.02 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, que tem sido letra morta, inobstante continuar ainda em vigor.

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO – CONSTRUÇÃO CIVIL – ISS – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE – OMISSÃO INEXISTENTE.

RELATÓRIO: TRIBUTÁRIO – Dedução do valor dos materiais empregados pela autora na produção de concreto (objeto de ICMS e IPI) da base de cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), afastando a conduta do fisco municipal, pautada na Lei nº 7.614/97 – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário da forma imposta pelo fisco municipal, diante do depósito do montante integral do tributo – Inadmissibilidade – ‘In casu’, o fornecimento de materiais é acessório em relação ao serviço empreendido, estando aqueles incluídos no preço da atividade que a autora pleiteia – Base de cálculo do ISS que impõe a cobrança sem dedução dos materiais utilizados, conquanto estão compreendidos na prestação dos serviços – Fatos focalizados no presente feito, desde que anteriores, que não suscita a incidência do § 2º do art. 7º, da Lei nº 116/2006 – Improcedência.

VOTO: Evidencia-se, conforme acima demonstrado, que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, com a pura venda desses bens a terceiros. Nunca quando adquirirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.” (REsp 926.339/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 11.05.2007, p. 393, 2ª T., STJ). (grifos nossos).

5. Noutro giro, oportuno destacar que há empresas, dos mais variados ramos de atividade, estabelecidas no território do Estado de Rondônia, que agem de má-fé quando adquirem mercadorias/produtos de outras unidades da federação, intitulando-se contribuintes do ICMS para se beneficiar da alíquota de 7% (sete por cento) aplicada em operações interestaduais entre contribuintes do imposto (inc. II, parágrafo único, art. 1º, Resolução do Senado Federal nº 22/89).

Contudo, quando o fisco rondoniense lhes exigem o ICMS/Substituição tributária, antecipado ou diferencial de alíquota, intitulam-se não-contribuintes do ICMS/RO, requerendo o cancelamento do respectivo lançamento sob a alegação de que não são contribuintes do ICMS/RO, e estando na condição de consumidores finais, o fisco rondoniense não teria legitimidade para cobrar o imposto, e nem o diferencial de alíquota, eis que ainda que fosse devida tal diferença, sua exigência ou o seu pagamento seria da competência tributária do fisco da unidade da federação de origem que remetera os referidos produtos/mercadorias.

6. Com efeito, o Convênio ICMS 137/02 dispõe que o fornecedor (remetente) deverá adotar a alíquota interna da unidade da federação de sua localização (cláusula primeira), a não ser que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano (§ 1º, cláusula primeira), sendo que aludido documento será emitido em duas vias, no mínimo, conforme modelo estabelecido pelo seu Anexo único

(III) DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS E CONCLUSIVAS

6. Pois bem, respondendo em conjunto os questionamentos apresentados, porque o tratamento tributário há de ser o mesmo para as operações especificadas pela consulente, e porque os produtos/mercadorias adquiridos como matéria-prima (ou insumo) serão transformados no produto/mercadoria massa asfáltica para a posterior utilização no serviço de pavimentação asfáltica, portanto, não sendo possível a exigência do diferencial de alíquota, tem-se que:

6.1 Se as empresas rondonienses de construção civil figurarem nessas operações na condição de contribuintes do ICMS/RO a alíquota interestadual aplicável será de 7% (inc. II, parágrafo único, art. 1º, Resolução do Senado Federal 22/89), quando a unidade da federação de origem for o Estado do Rio de Janeiro, e deverão emitir Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS nos termos do Convênio ICMS 137/02 acima citado;

6.2 E caso não figurem nessas operações na condição de contribuintes do ICMS/RO, o imposto deverá vir destacado com a alíquota aplicável à operação interna que for vigente no âmbito do território do Estado de Rio de Janeiro para os respectivos produtos/mercadorias, com a denominada “alíquota cheia” (alínea “b” do inc. VII do § 2º do art. 155, CF).

6.3 A empresa adquirente deverá informar à empresa remetente, antes do início das remessas dos produtos/mercadorias, se figura, na operação, como contribuinte ou não do ICMS/RO.

7. Por derradeiro, ressaltar que a consulente antes de remeter referidos produtos/mercadorias deverá se informar diretamente com as empresas de construção civil no Estado de Rondônia se estão ou não na condição de contribuintes do ICMS/RO, ou se detêm regimes especiais ou medidas judiciais que a declaram como não-contribuintes do ICMS/RO, a exemplo da empresa Leiser (CNPJ/MF 05.976.763/0001-48) e Econtep (CNPJ/MF 04.602.450/0001-05) conforme informado pela Assessoria jurídica do GAB/CRE/SEFIN/RO (verso, fls. 27)

É o parecer.

À consideração superior.

Porto Velho (RO), 10 de março de 2008.

TOMAS GIOVANE DO NASCIMENTO

Auditor Fiscal – Matrícula: 300065875

MÁRIO JORGE DE ALMEIDA REBELO

Chefe do Grupo de Consultoria Tributária

De acordo:

DANIEL ANTÔNIO DE CASTRO 

Gerente de Tributação

Aprovo o Parecer acima:

Ciro Muneo Funada

Coordenador Geral da Receita Estadual