Nos presentes autos, a Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia solicita a exclusão de ofício da empresa ......................, CNPJ nº ....................... e inscrição estadual nº ....................., do regime do Simples Nacional, por ter sido constatada prática reiterada de infração, nos termos do art. 26 da Lei Complementar nº 123/2006 e art. 5º, incs. V e XIII, da Resolução CGSN nº 15/2007, o que acarretou o auto de infração nº ..........................., pela não emissão de documento fiscal no período compreendido entre .../.../.... a .../.../.... .

A Coordenação do Simples Nacional da Gerência de Arrecadação e Fiscalização, mediante Despacho nº ................., fls. .../..., encaminha os autos a esta Gerência para manifestação sobre a exclusão ou não da empresa em questão, nos termos solicitados pela Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia, fazendo os seguintes questionamentos:

1 – A autuação por omissão de receita nas situações em que for constatado suprimento indevido de caixa, pela falta de emissão de documento fiscal de venda, pode ser considerada como um motivo para exclusão de ofício do Simples Nacional?

2 – O art.5º, inc. V, da Resolução CGSN nº 15/2007 dispõe que a exclusão de ofício dar-se-á quando constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123/2006. A ocorrência de omissão de receita ocasionada por suprimento indevido de caixa ou outros motivos, durante alguns meses, com a conseqüente omissão de pagamento do ICMS devido, enquadra-se na prática referida? Em caso positivo, por quantos períodos deve ocorrer a omissão de receita para que seja considerada como prática reiterada de infração?

3 – Quando a falta de emissão de documento fiscal de venda ou prestação de serviço pode ser considerada como prática reiterada da infração, em conformidade com o disposto no art. 53, § 1º-C, da Lei nº 16.469/2009, alterada pela Lei nº 16.883/2010?

4 – Considerando o disposto no art. 53, § 1º-A da Lei nº 16.469/2009, que estabelece que o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária relacionado ao procedimento fiscal, objeto da exclusão de ofício, efetuado antes do recebimento do Termo de Exclusão de Ofício do Simples Nacional, afasta a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, é necessário, ainda, que se aguarde a inscrição em dívida ativa do referido auto de infração para que seja iniciado o procedimento de exclusão?

Em conformidade com o art. 26, incs. I e II, da Lei Complementar nº 123/2006, “as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor e a manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes”.

Entre as hipóteses para a exclusão de ofício, estabelecidas no art. 29 da LC nº 123/2006, temos: inc. V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; inc. VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária.

Segundo o art. 29, § 3º, da referida lei, “a exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes”.

O assunto foi tratado primeiramente pela Resolução CGSN nº 15/2007, ora revogada pela Resolução CGSN nº 94/2011.

A Resolução CGSN nº 94/2011 tratou a exclusão de ofício em seus artigos 75 e 76, nos seguintes termos:

Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

[...]

II - das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e

[...]

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 110. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

§ 4º Não havendo impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

[...]

Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

[...]

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º)

[...]

d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123, de 2006;

[...]

g) houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

[...]

j) não emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de forma reiterada, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 97;

[...]

§ 6º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas "d", "j" e "k" do inciso IV do caput: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 9º)

I - a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais;

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

No âmbito estadual, temos:

- Lei nº 16.469/2009:

Art. 53. Compete à Superintendência de Administração Tributária apreciar os atos relativos à exclusão de oficio de optante do Simples Nacional.

§ 1º Notificado o sujeito passivo da exclusão de ofício, este poderá apresentar defesa no NUPRE em cuja circunscrição situar seu domicílio tributário.

§ 1º-A O pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária relacionados ao procedimento fiscal, efetuado antes do recebimento da notificação referida no § 1º, afasta a exclusão do contribuinte do Simples Nacional.

§ 1º-B Na hipótese de pagamento parcelado, a não quitação do parcelamento, na forma prevista na legislação tributária, implica exclusão do contribuinte do Simples Nacional.

§ 1º-C O pagamento não afasta a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, nos casos em que houver prática reiterada da infração, nos termos definidos na legislação tributária.

§ 2º O titular da Gerência de Arrecadação e Fiscalização apreciará, em primeira instância, a defesa apresentada.

§ 3º Da decisão desfavorável ao sujeito passivo, cabe, no prazo de 15 (quinze) dias, recurso ao Superintendente de Administração Tributária.

- Instrução Normativa nº 927/08-GSF, de 27 de novembro de 2008:

Art. 2º A exclusão de ofício do Simples Nacional deve ser formalizada pela autoridade fiscal responsável pelo setor competente de acompanhamento do Simples Nacional da Secretaria da Fazenda por meio da expedição do Termo de Exclusão de Ofício do Simples Nacional.

§ 1º Constatadas situações motivadoras de exclusão de ofício do Simples Nacional em procedimento fiscal, a autoridade fiscal deve oficiar pedido de exclusão de ofício do Simples Nacional, a ser encaminhado, em processo administrativo próprio, ao setor competente de acompanhamento do Simples Nacional da Secretaria da Fazenda.

§ 2º A microempresa - ME - ou a empresa de pequeno porte - EPP - será intimada de sua exclusão de ofício do Simples Nacional na forma estabelecida na lei de processo administrativo tributário.

§ 3º Da exclusão de ofício do Simples Nacional cabe apresentação de defesa à Gerência de Arrecadação e Fiscalização da Superintendência de Administração Tributária no prazo de, contados da data da ciência do Termo de Exclusão de Ofício do Simples Nacional:

I - 35 (trinta e cinco) dias, no caso da exclusão de ofício decorrer do fato da ME ou EPP possuir débito com a Fazenda Pública Estadual, cuja exigibilidade não esteja suspensa, conforme previsto no inciso XVI do caput do art. 12 da Resolução CGSN nº 04, de 30 de maio de 2007;

II - 15 (quinze) dias, nos demais casos.

§ 4º Da decisão da Gerência de Arrecadação e Fiscalização da Superintendência de Administração Tributária desfavorável à ME ou EPP, cabe recurso ao Superintendente de Administração Tributária, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação da decisão.

§ 5º Transcorrido o prazo para apresentação de defesa ou tornada definitiva a decisão que manteve a exclusão de ofício, o setor competente de acompanhamento do Simples Nacional da Secretaria da Fazenda deve registrar no Portal do Simples Nacional, na internet, o Termo de Exclusão de Ofício do Simples Nacional.

Com base na legislação acima transcrita, responderemos os questionamentos feitos;

1) em conformidade com o disposto no art. 76, inc. IV, alínea “j”, da Resolução CGSN nº 94/2011, a constatação por meio de auto de infração, da falta de emissão de documento fiscal de venda de mercadoria, de forma reiterada, é motivo para a exclusão de ofício da ME ou EPP do Simples Nacional;

2) para fins de considerar a não emissão de documento fiscal de venda de mercadoria como prática reiterada, deverá ser observado o disposto no § 6º do art. 76 da Resolução CGSN nº 94/2011;

3) a falta de emissão de documento fiscal de venda ou prestação de serviço pode ser considerada como prática reiterada da infração, quando ocorrer as situações previstas no § 6º do art. 76 da Resolução CGSN nº 94/2011;

4) de acordo com os §§ 1º-A e 1º-C do art. 53 da Lei nº 16.469/2009, o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária relacionados ao procedimento fiscal, desde que não se trate de prática reiterada, efetuado antes do recebimento da notificação de exclusão de ofício do optante do Simples Nacional afasta a exclusão do contribuinte do Simples Nacional.

A concretização da exclusão de ofício do Simples Nacional deverá ser feita em conformidade com o disposto no art. 2º da Instrução Normativa nº 927/08-GSF.

É o parecer.

Goiânia, 9 de julho de 2012.

MARIA DE FÁTIMA ALVES

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária