PEDIDO

A requerente, pessoa jurídica de direito privado, por meio de seu representante legal que subscreve, formula consulta, com base nos arts. 797 e ss do RICMS -PA, sobre o diferimento do ICMS, previsto no art. 716, inciso II, alínea “a”, do citado Regulamento, nos seguintes termos, em síntese:

1 – a consulente tem por objeto social: a) estudo, planejamento, projeto, construção e operação de sistemas de atividades inerentes à geração de energia elétrica, através da implantação de unidades geradoras dieselétricas ou hidrelétricas ou movida a gás, completas em usinas geradoras já existentes ou através de implantação de novas usinas geradoras de energia elétrica; b) estudo, planejamento, projeto construção e operação de sistemas, bem como outras atividades inerentes à geração e
transmissão de energia elétrica; c) prestação de serviços e realização de atividades que, direta ou indiretamente, se relacionem com esse objeto; d) participação em outras sociedades, como sócia, acionista ou quotista; e) compra e venda de peças e partes de motores em geral; e f) prestação de serviços de manutenção de motores em geral.

2–na condição de consorciada líder participará, por meio de um consórcio, em leilão a ser realizado pela empresa A , objetivando a geração e o fornecimento de energia elétrica para 24 municípios paraenses, situados nas chamadas áreas eletricamente isoladas;

3–segundo as normas administrativas contratuais,a empresa A pretende comprar energia elétrica mediante contratação de potência e energia a ser fornecida por Produtor Independente de Energia –PIE. Neste caso, o PIE será o responsável pela instalação de usinas geradora termodiesel, operação e manutenção e a compra do óleo diesel;

4–atualmente, a consulente fornece energia elétrica à empresa A , na forma de industrialização por conta e ordem dessa empresa, sendo o ICMS diferido na forma do art. 716, inciso II, alínea “b” do RICMS -PA. O óleo diesel necessário para a geração, de acordo com o contrato atual, é de responsabilidade da contratante, a qual tem a obrigação da compra e entrega nas dependências da consulente;

5-por meio do consórcio, a consulente será a responsável pela operação e manutenção de usinas tendo em vista a geração da energia elétrica a ser faturada pelo consórcio, enquanto que outra consorciada (distribuidora de combustível) fornecerá ao consórcio o óleo diesel necessário;

6 –nesse contexto, a consulente receberá de diversos fornecedores notas fiscais de aquisição de materiais necessários para a atividade de operação e manutenção; enquanto a outra consorciada distribuidora de combustível adquirirá de fornecedores o óleo diesel a ser utilizado na produção de energia elétrica a ser realizada no âmbito do consórcio;

7–nos termos do art. 4º da IN 1.199/11, da RFB, que regula os aspectos tributários do consórcio diz que: “o faturamento correspondente às operações do consórcio será efetuado pelas pessoas jurídicas consorciadas, mediante a emissão de nota fiscal ou de fatura próprias, proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento”;

8–diante dessa previsão, a empresa requererá à SEFA um regime especial para que o consórcio possa emitir mensalmente nota fiscal fatura de energia elétrica para a empresa A ;

9–entende a requerente que a atividade a ser desenvolvida na forma de consórcio, enquanto gerador de energia elétrica enquadra-se no art. 716, inciso II, alínea “a”, que prevê o diferimento do ICMS para a etapa posterior, sendo a empresa A a responsável pelo recolhimento do tributo.

10-Após sua exposição e tendo em vista a necessidade da consulente constituir um consórcio com a distribuidora de combustível para a operação de venda de energia elétrica à empresa A , bem como a disposição contida na IN 1.199/11, da RFB, e na hipótese de que seja possível a concessão de um regime especial para que o consórcio fature a energia elétrica diretamente à empresa A, apresenta a seguinte

CONSULTA:

1–Com base no art. 716, inciso II, alínea “a” do RICMS/PA, entende a consulente (empresa líder do consórcio) que tanto ela quando a sua consorciada (distribuidora de combustível), não terão a tributação do ICMS sobre o fornecimento da energia elétrica gerada no âmbito do consórcio autorizado pela ANEEL, como Produtor Independente de Energia Elétrica, na totalidade ou na proporção de sua participação no consórcio. Está correto este entendimento?

2–Caso o Estado do Pará tenha esse entendimento de que a operação saia da condição de diferimento para a condição de tributação de ICMS sobre a energia vendida para a empresa A, qual seria a alíquota aplicável?

3–A consulente entende que caso a energia saia da condição de diferimento, cada uma das consorciadas deverá debitar, de forma proporcional (nos termos do contrato de constituição do consórcio), o ICMS gerado em face das operações do consórcio, bem como fará jus ao crédito do ICMS incidente nas respectivas aquisições de insumos praticadas tendo em vista a geração de energia elétrica no âmbito do consórcio, observando a regra vigente. Entende, também, que poderá tomar crédito de ICMS sobre as respectivas aquisições de ativo imobilizado, utilizado diretamente nesta atividade de produção de energia elétrica, na proporção de 1/48 por mês, caso as operações de venda de energia sejam tributadas do ICMS hoje diferido para a concessionária. Estão corretos tais entendimentos?

4–No caso específico da consorciada distribuidora de combustível, como ficará o regime de tributação em caso de aquisição de combustível em outra unidade da federação? Tais créditos também serão apropriados para efeitos de não cumulatividade de tributo?

5–De que forma os débitos e também os créditos de ICMS porventura existentes na operação serão registrados nos livros das consorciadas (ex: diretamente nos respectivos livros de Apuração no campo “outros débitos”), com base na cópia da nota emitida pelo consórcio?

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e dá outras providências;

Lei n. 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo -tributários do Estado do Pará e dá outras providências;

Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil,

Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, dispõe sobre as Sociedades por Ações;

Lei nº 5.530, de 13 de janeiro de 1989, que disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação–ICMS, e dá outras providências;

RICMS -PA, aprovado pelo Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001;

Instrução Normativa RFB nº 1.199, de 14 de outubro de 2011, que dispõe sobre procedimentos fiscais dispensados aos consórcios nos termos dos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404 e do art. 1º da lei nº 12.402/11.

A Lei nº. 6.182/98 assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

“Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.” (grifamos).

Da mesma forma, o art. 57 da referida Lei dispõe que a consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente, em relação à matéria consultada:

a) suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não -vencidos à data em que for formulada; b) adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências; c) exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais; d) impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

Contudo, a presente consulta não surtirá os efeitos acima previstos, uma vez que não se trata de fato concreto. Com efeito, como o próprio requerente afirma, pretende constituir um consórcio, do qual será a empresa líder responsável pela
operação e manutenção de usinas de geração da energia elétrica a ser faturada pelo consórcio, enquanto que outra consorciada (distribuidora de combustível) fornecerá ao consórcio o óleo diesel necessário. Por estas razões, apresentamos as seguintes considerações, em forma de orientação, sobre as quais, naturalmente, não surtirão os efeitos de um processo de consulta, conforme disposto no art. 58 da Lei nº 6.182/98:

1-Conforme cópia de documento, anexado às fls. 23 a 35, versando sobre leilão de aquisição de energia elétrica e potência associada de agente vencedor nos sistemas isolados, no item condições de participação, consta que poderão participar do evento como proponente, pessoas jurídicas de direito privado nacionais e estrangeiras, isoladamente ou reunidas em consórcio, desde que satisfaçam plenamente as disposições do edital e da legislação em vigor.

2–Sobre consórcio, a Lei nº 6.404/76 determina que companhias e quaisquer outras sociedades podem constituir consórcios para executar determinado em preendimento, advertindo que eles não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições dos respectivos contratos, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, conforme segue:

“Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

[...]”.

3 – Consoante minuta de instrumento, fls. 36 a 44, o contrato a ser celebrado consiste na comercialização de energia elétrica e potência nos sistemas isolados – CCESI. Neste sentido, o mesmo deve observar a disciplina dos arts. 481 e ss do Código Civil, mediante os quais um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de coisa certa e o outro a pagar - lhe o preço ajustado:

“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar -lhe certo preço em dinheiro.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se -á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.”

4–Para efeitos tributários, salvo previsão legal, os negócios jurídicos convencionados não podem obstar a Fazenda pública, para modificar a definição legal de sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, isto é, a sujeição passiva independe de convenções contratuais ou declarações de vontade das partes envolvidas, mas apenas da atuação do Fisco, à luz do que disciplina o art. 123 do CTN, verbis:

“Art. 123. Salvo disposição de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento do tributo, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal de sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”

5–Portanto, há de ser entendido que, no presente caso, cada empresa participante do consórcio deve cumprir com suas obrigações, principal e acessória, relacionadas com o ICMS. Neste sentido,ressaltamos que a Receita Federal, conforme Instrução Normativa nº 1.199/2011, para manter as regras legais vigentes, disciplina que apenas nas hipóteses autorizadas pela legislação do ICMS e do ISS, a Nota Fiscal relativa ao faturamento total da operação poderá ser emitida pelo consórcio.

6–Sob o aspecto da legislação estadual, a Lei nº 5.530/89, ao tratar do critério material do ICMS,dispõe que esse imposto tem como fato gerador, entre outras hipóteses, as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (art. 1º, inciso I). Em complementação, o RICMS-PA especifica que para efeito da legislação tributária, a energia elétrica é considerada mercadoria (art. 1, § 2º, I, “b”), cujo
momento do pagamento do ICMS incidente na operação promovida pelo estabelecimento gerador destinadas ao estabelecimento distribuidor, localizado no Estado do Pará, está postergado para o momento da saída subsequente do produto para o consumo.

“Art. 716. Fica diferido o pagamento do ICMS incidente nas seguintes operações:

[...]

II-na saída de energia elétrica com destino a estabelecimento distribuidor localizado no Estado do Pará, promovida por estabelecimento:

a) gerador;

[...]

§ 1 º Interrompe-se o diferimento, tornando-se exigível o imposto:

[...]

II-da distribuidora de energia elétrica, na posterior saída do produto para consumo,calculado sobre o preço praticado na última operação;

[...]

§ 3º As operações sujeitas ao diferimento do pagamento do ICMS, de que trata este artigo,serão tributadas, englobadamente, no valor das saídas subseqüentes.

§ 4º O imposto diferido será exigido do estabelecimento destinatário ainda que não ocorra saída subseqüente do produto ou, caso ocorra, esteja amparada por imunidade, não incidência ou isenção do imposto.

§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior:

I-a base de cálculo do imposto diferido será o valor da aquisição mais recente dos produtos mencionados nos incisos I a IV do caput, não podendo ser inferior ao preço de mercado;

II-a base de cálculo do imposto diferido será o custo de extração do caulim, apurado à época da ocorrência de um dos fatos nele elencados.”

7–Dessa maneira, conforme a legislação supra transcrita, o tratamento tributário diferenciado é assegurado a todo aquele que produz energia elétrica e seja inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS no código próprio da atividade.

8–No que se refere ao combustível (óleo diesel), conforme art. 678 do RICMS-PA, é atribuída às refinarias de petróleo ou suas bases, às Centrais de Matéria-Prima Petroquímica –CPQ, ao importador e ao formulador de combustível a condição de sujeito passivo por substituição tributária, pela retenção do imposto na fonte, a partir da operação por eles praticados até a última. Dessa forma, a empresa participante do consórcio como provedor de combustível receberá mercadoria para posterior revenda com retenção do ICMS na fonte, portanto, não há que se falar em crédito do imposto para futuras operações.

9–Quanto à concessão de regime especial, lembramos que o contribuinte deverá submeter-se aos ditames legais relacionados à matéria, cuja análise e decisão serão efetivadas com observância da legislação tributária especificamente os arts. 789 e ss do RICMS-PA, dentro da conveniência e oportunidade que a medida caso aprovada possa proporcionar à AdministraçãoTributária, alcançando, tão-somente, procedimentos correspondentes à obrigação acessória. O pedido deve ser endereçado ao Secretário de Estado da Fazenda e protocolizado na CERAT ou CEEAT da circunscrição do interessado.   Feito isso, passamos as respostas as questões suscitadas pelo contribuinte:   1–Com base no art. 716, inciso II, alínea “a” do RICMS/PA, entende a consulente (empresa líder do consórcio) que tanto ela quando a sua consorciada (distribuidora de combustível), não terão a tributação do ICMS sobre o fornecimento da energia elétrica gerada no âmbito do consórcio autorizado pela ANEEL, como Produtor Independente de Energia Elétrica, na totalidade ou na proporção de sua participação no consórcio. Esta correto este entendimento?   R= O ICMS relativo à operação de venda de energia elétrica é devido, exclusivamente, pela empresa geradora, cujo pagamento se encontra diferido para o momento da saída para o consumo pela empresa distribuidora. Ao caso, não há que se falar em repartição da sujeição passiva entre as empresas  formadoras do consórcio.   Ressaltamos que a postergação do momento do pagamento do ICMS para a etapa seguinte de circulação alcança, tão-somente, a empresa geradora com destino à empresa distribuidora.   2 - Caso o Estado do Pará tenha esse entendimento de que a operação saia da condição de diferimento para a condição de tributação de ICMS sobre a energia vendida para a concessionária, qual seria a alíquota aplicável?   R= A operação com energia elétrica da empresa geradora para a empresa distribuidora é tributada pelo ICMS sob a alíquota de 25%,ex vi, do art. 12, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 5.530/89, todavia, o momento do pagamento devido está postergado para uma etapa subseqüente (diferimento).   Caso à operação não seja aplicável o instituto do diferimento, desde logo, o ICMS será exigido sob a alíquota 25%.   3– A consulente entende que caso a energia saia da condição de diferimento, cada uma das  consorciadas deverá debitar, de forma proporcional (nos termos do contrato de constituição do consórcio), o ICMS gerado em face das operações do consórcio, bem como fará jus ao crédito do ICMS incidente nas respectivas aquisições de insumos praticadas tendo em vista ageração de energia elétrica no âmbito do consórcio, observando a regra vigente. Entende, também, que poderá tomar crédito de ICMS sobre as respectivas aquisições de ativo imobilizado, utilizado diretamente nesta atividade de produção de energia elétrica, na proporção de 1/48 por mês, caso as operações de venda de energia sejam tributadas do ICMS hoje diferido para a concessionária. Estão corretos tais entendimentos?   R = Salientamos que, conforme Lei Federal nº 6.404/76, o consórcio não possui personalidade jurídica, fato que impede a possibilidade de concessão de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.   As empresas formadoras do consórcio são autônomas, respondendo cada uma delas por suas próprias operações, inexistindo, pois, a possibilidade de débitos proporcionais (nos termos do contrato de  constituição do consórcio).  Assim, caso a operação seja tributada normalmente, o contribuinte fará jus aos créditos considerando o princípio da cumulatividade  do imposto, observados direitos e restrições previstos na Lei Complementar nº 87/96.   4- No caso específico da consorciada distribuidora de combustível, como ficará o regime de tributação em caso de aquisição de combustível em outra unidade da federação? Tais créditos também serão apropriados para efeitos de não cumulatividade de tributo?   R= Conforme art. 678 do RICMS-PA, nas operações interestaduais com combustível é atribuída às refinarias de petróleo ou suas bases, às Centrais de Matéria - Prima Petroquímica–CPQ, ao importador e ao formulador de combustível a condição de sujeito passivo por substituição tributária, pela retenção do imposto na fonte, a partir da operação por eles praticados até a última. Dessa forma, a empresa participante do consórcio como provedor de combustível receberá mercadoria para posterior revenda com retenção do ICMS na fonte, não gerando direito a crédito do imposto para futuras operações.   5– De que forma os débitos e também os créditos de ICMS porventura existentes na operação serão registrados nos livros das consorciadas (ex: diretamente nos respectivos livros de Apuração no campo “outros débitos”), com base na cópia da nota emitida pelo consórcio?   R= As escriturações pertinentes as operações serão efetivadas com base nas Notas Fiscais inerentes as operações próprias de cada empresa consorciada.   Belém (PA), 09 de setembro de 2014.   Uzelinda Martins Moreira,Coordenadora da Célula de Consulta e Orientação Tributária;   ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES,Diretora de Tributação.   Aprovo o parecer exarado nos termos do § 4º do art. 55 da Lei n. 6.182, de 30 de dezembrode 1998. Remeta-se a Diretoria de Tributação para ciência do interessado.   NILO EMANOEL RENDEIRO DE NORONHA,Secretário de Estado da Fazenda, em exercício